发起人是指依照《公司法》的规定为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。包括有限责任公司设立时的股东和股份有限责任公司的发起人。虽然《公司法》对有限责任公司的发起人统称股东、出资人，没有使用发起人的概念，但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第1条，有限责任公司设立时的股东即为发起人。

发起人责任纠纷是指发起人在设立公司过程中，因公司不能成立时对认股人所应承担的责任，或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损应当承担相应责任所的纠纷[1]。该类纠纷在《民事案件案由规定》中为三级案由，编号第253。中国裁判文书网中该民事案由案例597件，其中最高法院1件，高级法院20件，中级法院187件，基层法院388件。[2]

（一）发起人责任纠纷划分的困惑

1.典型资料发起人责任纠纷定义及分类

对公司设立纠纷和发起人责任纠纷划分最典型和常被引用的是奚晓明主编最高人民法院民事案件案由规定课题组编著《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（以下简称“课题组”）和汉景朝主编《民事案件案由新释新解与使用指南》（以下简称“使用指南”），为此我们对二者进行对比。

（1）公司设立纠纷定义及类型

（2）发起人责任纠纷定义及类型

2．发起人责任纠纷类型划分的困惑

首先，无论是“课题组”还是“使用指南”，发起人责任纠纷定义都是从描述发起人承担责任的两种情形的角度阐述的，即公司不能成立时对认股人所应承担的责任和公司成立时因发起人自身过失行为致使公司利益受损时应当承担的责任，但这种列举不能涵盖所有发起人应该承担的法定责任情形，也不能给以后新增的发起人责任情形预留空间，更无法揭示发起人责任纠纷的最本质特征。

其次，发起人责任分发起人在设立协议中约定责任和发起人法定责任。履约发起人依据设立协议的约定向发起人违约发起人主张承担违约责任（非法定责任）的，应属于因履行设立协议违约而产生的公司设立纠纷，原、被告均为发起人。而发起人责任纠纷案由是指法律法规明确规定的发起人应承担的法定责任，即发起人责任纠纷案件最重要特征是原告请求要求承担责任的依据是法律法规的规定。

最后，对于公司起诉未出资股东的同时起诉其他发起人承担资本充实的连带责任的案件，虽然其他发起人责任适用的是发起人法定责任，但该类案由还应为股东出资纠纷。如果原告只起诉其他发起人承担缴纳出资的连带责任，则应为发起人责任纠纷。

（二）发起人责任纠纷类型

根据上述分析可知，实务界和理论界对发起人责任纠纷的分类不是很清晰，且多出现案由的转换与吸收，笔者在此根据审判实务和法院案例将发起人责任案件划分为四类：

1．公司设立失败时的发起人责任纠纷

公司设立失败是指公司因种种原因不能成立。公司设立失败，设立中的公司也终止，由此产生的责任自然由发起人承担，因发起人间关系为合伙法律关系，故全体发起人对发起行为所产生的后果同合伙人相同，承担的是连带责任。

（1）公司设立费用和债务的承担责任

公司设立费用指支付设立公司的各种费用，比如租用房屋的租金、审计费、律师费、资产评估费、办理公司设立手续费等；公司设立债务指发起人为设立公司订立各类合同产生的合同之债。公司未成立，每位发起人对外都有承担责任的义务，部分发起人承担义务后再由发起人内部按照约定或者出资比例、过错责任等进行分担。当然该类纠纷常常为特定法律关系所吸收，只是适用发起人责任法律关系来确定被告为承担责任的归属。 

（2）对已收股款的返还并加算利息的责任

因认股人并不是设立中公司的发起人，无需承担因设立行为而产生的责任，故在设立阶段地位等同于债权人，根据《公司法》第94条规定，无论设立公司是否实际支出费用，只要公司设立失败，发起人都要对认股人已经缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。因有限责任公司和发起形式设立的股份有限责任公司发起人和认股人重合，所以只在募集设立的股份有限责任公司才会出现发起人向认股人返还股款及利息的责任。应注意如果是公司设立失败后发起人之间返还出资款，则应属于公司设立纠纷。

2.公司成立时的发起人资本充实责任纠纷

（1）发起人间的资本充实责任

所谓资本充实责任，是指由公司发起人共同承担和相互担保出资义务履行的民事责任。资本是公司赖以存在的物质基础，发起人不但承担作为普通股东的认购和履行出资义务，同时在非发起人股东未履行出资义务时，发起人需要承担连带责任，即对未出资股东承担充实补齐资本责任。资本充实责任是资本维持原则的要求，在公司发起人之间建立一种相互监督、相互约束的出资担保关系，以确保资本充实。资本充实责任分为公司成立时的认购担保责任、缴纳担保责任及因出资不实给公司或第三人造成损失的损害赔偿责任。对于缴纳出资责任来说，发起人不但对于设立时缴纳出资承担连带责任，而且对设立时认缴，但是不需要在设立时缴纳的出资，即二期出资缴纳的违约，发起人也要承担连带责任。我国《公司法》第93条规定了股份有限责任公司的发起人间的资本充实责任，《公司法》第30条规定了有限责任公司发起人对非货币出资的实际价格低于认缴的数额时承担连带补足差额责任。《公司法司法解释三》第13条第3款进一步规定了瑕疵出资情况下，发起人资本充实责任。但应注意《公司法》只规定公司设立时的发起人的资本充实责任，增资时发起人不再负有该责任。

3.发起人因设立公司发生职务侵权行为时的损害赔偿责任

发起人承担设立公司职责，需要和第三人打交道，如发起人在履行公司设立职责时损害第三人利益，在公司成立情况下，由公司承担责任，公司承担责任后，可以向有过错的发起人追偿。在公司未成立情况下，受害人可以请求全体发起人承担责任，无过错的发起人承担责任后，可向有过错的发起人追偿。应注意公司和无过错发起人的追偿为发起人责任纠纷。但受害人向侵权发起人要求承担责任，同时要求其他发起人承担连带责任，或者受害人仅向侵权发起人要求承担责任，则是侵权责任纠纷。

4.发起人过失致公司利益受到损害时的赔偿责任

发起人一旦承担起发起设立公司职责时，即应对所要设立的公司承担善良管理人应尽的注意义务。如果发起人在履行职务过程中没有尽到善良管理人应尽的义务，致使公司利益受到损害，公司未成立情况下，无错过的发起人有权要求过失的发起人承担责任，如公司成立，公司有权要求过失发起人承担责任。应注意该类责任适用的是过错责任，即发起人应存在过失情形，表现形式上可以是作为，也可以是不作为，无过错的发起人不承担责任，由公司或者全体发起人共同承担责任。

（一）发起人资格认定

《公司法司法解释三》第1条规定，“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”根据此条，发起人需具备三个法律特征：（1）签署公司章程；（2）认购公司出资或者股份；（3）履行公司设立责任。其中履行公司设立职责是认定发起人资格的实质条件。发起人实施的设立公司行为是执行职务行为，故其在履行职务侵害他人利益时，由其代表的机关承担责任。

发起人区别于股东的最显著特征是发起人不但要认缴出资或者股份，而且还要履行了设立公司职责，有限责任公司成立时的原始股东和以发起形式设立的股份有限责任公司的原始股东均是发起人。

（二）公司未成立，发起人对公司设立费用和债务的承担

1.发起人承担设立费用和债务应采用实际发生原则进行确定

公司设立失败，发起人只限于对实际发生的费用承担连带责任。没有实际支付，不能认定为实际损失应发生[3]。

2.应对发起人承担的费用和债务进行目的性和合理性限制

首先，发起人只承担因设立公司所产生的费用和债务，与公司设立无关的，由作出该行为的发起人承担；其次，发起人承担的费用和债务也应当限制在合理范围之内，不能超过必要的限度。

（三）发起人的善良管理人注意义务

发起人执行公司设立职责时，难免不会发生因过失给公司造成损害情况发生，如发起人对此提出免责抗辩，其必须证明自己已经尽到了一个善良管理人应注意到的义务。善良管理人的注意义务也称为勤勉义务，即发起人有在履行其作为发起人的职责时必须是诚信的，履行方式必须是合理的，具备为了公司的最佳利益，并且达到普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。借鉴美国《示范公司法》，善良管理人的注意义务认定标准可以分为两个方面：

主观上，必须善意且其合理地相信行事方式符合公司最大利益。所谓“善意”，是对行为人诚实状态的一种心理或者道德的主观评价。在公司法上，只要发起人不是明知或者不可能知道某一项行为可能对公司产生不利影响，就应推定其为善意。所谓“合理地相信”，是指发起人在履行职责时，必须根据自己的判断以自己认为最符合公司利益的方式行事，“合理地相信”前提是发起人有信赖的积极行为，并且该信赖是合理的。故发起人证明自己“合理地相信”，就要提供在做出商业决策时，进行必要的了解和调查的证据，并是基于此，以审慎和严谨的态度做出的决策。“合理地相信”并不排除发起人基于对专业人士所提供的信息、意见、报告或者说明的合理信赖而做出的商业判断。

在客观上，应当以一名在类似情况下普通审慎的人所应有的谨慎履行职责。“普通审慎的人”是指有能力完成公司分派的一个特定任务的“通才”，但不需要是“专才”。一般而言，履行发起人职责，不要求有任何领域的特别的专门技术。

（四）发起人身份的法律限制

1.特殊主体不能成为发起人

对于所有不能成为股东的主体，同样不能成为发起人。根据北京市市场监督管理局网站，下列组织或者个人不能成为投资人（股东）：

（1）各级党政机关（含政法机关）、军队、武警部队；

（2）各级党政机关所属事业单位，除非其属于下列性质：

属于新闻、出版、科研、设计、医院、院校、图书馆、博物馆、公园、影剧院、演出团体类性质，或本市各区县所设乡镇集体资产运营中心可以成为投资者，但所办企业不得再投资兴办企业。

（3）党政机关（含政法机关）主办的社会团体。

（4）合伙企业、个人独资企业等非企业法人企业或者组织不能成为一人有限公司股东。

（5）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

（6）法律、法规禁止从事营利性活动的人（如公务员、现役军人）。

（7）律师事务所

（8）法律、行政法规规定的其他情形。

2.限制行为能力人是否可以成为发起人

对于限制行为能力人是否可以成为发起人有赞成和否认观点。赞成观点认为“法不禁止即可行”，《公司法》及其相关规定没有明文禁止限制行为能力人成为发起人，限制行为能力人法定监护人可以履行限制行为能力人的发起人职责。而否认观点认为限制行为能力人作为发起人影响交易安全。笔者认为限制行为能力人作为发起人不影响交易安全，但是限制行为能力人不能作为发起人：首先，发起人承担履行设立公司行为的职责时，应遵守《公司法》第六章对董事、监事、高管的要求，在履行职责时负有善良管理人应尽的注意义务，而由法定监护人或者委托他人，非本人履行情形，不但无从考察该发起人是否尽到善良管理人注意义务，而且这种长期委托他人履行职责本身就是未尽到善良管理人应尽的义务；二是，设立中的公司发起人之间的关系适用合伙关系，而《合伙企业法》第14条明确，合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，故发起人必须是具有完全行为能力的人。

实践中，常见父母作为发起人参与公司设立行为，公司成立时却以子女作为股东的情形，对此情形法律上一直没有给予定性。笔者认为应将该情形认定为子女，尤其是未成年子女作为名义股东，父母为隐名股东，如此认定也有利于打击实务中大量不诚信的逃避债务之人。

（五）公司未成立时，发起人承担责任的归责原则

在公司未成立发起人对外承担责任时，不论公司未成立是否由于部分发起人过错造成的，所有发起人均应对债权人承担连带责任，发起人不得以约定的出资比例或没有过错为由进行抗辩。而在发起人对外承担责任之后，在内部责任划分上，没有过错的发起人可以要求有过错的发起人承担责任。有过错的发起人承担责任后仍然存在责任，则所有发起人再按照《公司法司法解释三》第4条第2款规定进行分担责任。

（一）诉讼主体

1.原告及其诉讼请求

根据发起人责任纠纷案件不同类型，可以将该类案件的原告分为四类：债权人、认股人（出资人）、公司和发起人。

（1）债权人作为原告及其诉讼请求

债权人，包括被赊欠设立费用的债权人和合同之债的债权人。赊欠费用债权人可以请求判令被告发起人向原告支付费用，确认其他被告发起人对该费用承担连带清偿责任；对于合同之债的债权人可以根据合同法的规定，可以强求被告履行合同义务、支付款项（费用）、交付货物、支付违约金、承担赔偿损失等。应该注意的是该类纠纷根据诉讼请求依据的特定法律关系确定案由，发起人责任只是其确定被告的依据，也有法院按照特定法律关系和发起人责任纠纷二个案由审理。

（2）认股人（出资人）

认股人不具有发起人地位，不承担设立公司职责，故公司设立失败时，不需要承担设立公司的费用和债务，其地位相当于各发起人的债权人，可以请求发起人返还股款，并支付银行同期贷款利率，同时请求各发起人对此债务承担连带责任。

（3）公司

公司设立成功后，公司作为原告要求发起人承担责任可分为两类：第一类，公司可以请求未（足额）出资发起人向公司履行出资义务，并请求其他发起人就该出资承担连带责任，但该类纠纷常被股东出资纠纷所吸收；第二类，公司可以请求在设立过程中因过失或者过错造成公司损害的发起人承担赔偿责任。

2.被告

发起人责任纠纷案件当事人特点是被告均是发起人，但在选择被告时还应注意以下问题：

首先，几种发起人责任纠纷类型中，除发起人过失致使公司利益受到损害时的赔偿损失责任是就特定有过失的发起人提起诉讼，要求特定发起人承担责任外，其他纠纷都可以将所有发起人作为被告，要求所有的发起人承担连带责任。当然原告也可以就特定发起人提起诉讼，但该发起人承担责任后，可以向其他发起人追偿。

其次，应注意发起人在履行公司设立职责时致人损害，在公司成立情形下，《公司法司法解释三》第5条已经明确了责任主体，故受害人应起诉公司承担责任，并承担侵权发起人是在履行设立公司职责时造成损害的举证责任。

3.第三人

公司因故未成立，对于股款和公司设立过程中产生的费用和债务，认股人、债权人作为原告有权选择向全部或者部分发起人请求，因发起人间承担的是连带责任，不是必要共同责任，故在债权人起诉部分发起人时，法院不负有通知其他发起人参与诉讼义务。但因案件的结果对全体发起人产生直接影响，故未被起诉的发起人有权向法院申请以第三人身份参与诉讼。

（二）管辖

发起人责任纠纷提起的诉讼不适用《民事诉讼法》第26条关于公司相关纠纷的管辖规定，原则上应以《民事诉讼法》21条为基础确定管辖，但要综合考虑公司住所地等因素来确定管辖法院。北京市高级人民法院关于立案工作中适用《民事诉讼法》若干问题的解答中也规定，发起人责任纠纷中公司未设立的，均不适用《民事诉讼法》第26条公司诉讼管辖。

（三）诉讼时效

发起人责任纠纷的诉讼时效适用一般诉讼时效，即“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。如果公司设立失败，则从确定公司设立失败之日起三年。如果公司成立，则从权益受到损害之日起三年。

（四）被告抗辩

发起人责任纠纷的被告均为发起人，通常发起人从以下几个方面进行抗辩：1、发起人并没有实际参与公司设立行为，不符合《公司法司法解释三》第1条的发起人资格，尤其是没有履行设立公司的职责；2、发起人行为是设立公司过程中的职务行为，应由公司承担赔偿责任；3、发起人实施职务侵权时已经尽到善良管理人注意义务，并且已经按照设立协议或者合伙人同意的方式履行职务，应豁免责任；4、对设立公司的费用和债务超过必要性和合理性进行抗辩；5.受害人请求全体发起人承担责任时，非直接责任发起人可以抗辩直接责任发起人非履行设立公司发生的侵害，应由其个人承担责任。

（五）证据组织

发起人证据有：1、发起人资格认定的证据，主要有设立协议、公司名称核准时提交资料等；2、设立公司的费用和债务，即损失实际发生的证据，应注意应是设立公司必备行为产生的费用，其他非必备行为，只有全体发起人认可才能确定为公司设立费用；3、侵权行为和损害直接的因果关系及损失数额的证据；4、已经实际缴纳出资的证据。