我国刑法明文规定了犯罪未遂及其处罚原则。犯罪未遂作为出现较为频繁的一种犯罪形态，其处罚是值得研究的问题。而对于未遂犯的处罚，应当明确未遂犯的处罚原因、未遂犯的界定等础底问题。

关键词：刑法 未遂犯 刑罚

一， 未遂犯可罚性的根据

犯罪由于具有客观的社会危害性和犯罪人的主观恶性，所以国家通过暴力等强制手段对犯罪科处刑罚；犯罪未遂作为犯罪的一种形态而值得科处刑罚。

所谓未遂犯，规定于我国刑法第二十三条第一款：

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的因素而未得逞的，是犯罪未遂。

犯罪未遂作为犯罪未完成形态的一种，程度上显然轻于犯罪既遂。换言之，成立犯罪未遂的其犯罪构成是修正的犯罪构成，其社会危害性及其可罚性相对犯罪既遂较轻。故根据此逻辑前提，我国刑法第二十三条第二款规定：

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

显然，未遂犯是可罚的，但相对于既遂犯可以从轻或减轻处罚。而对于同一具体犯，未遂犯的危险程度（或说犯罪完成度）当然低于既遂犯。

二、 未遂犯与不能犯的界定

所谓不能犯，是指在具体的时间、场合，犯罪人的着手行为客观上不可能实现犯罪目的。例如使用枪支谋杀假人、无性器的男性强奸妇女、使用白糖毒杀他人等。从结果上看，不能犯有可能是既遂犯（抽象危险）；从形式上看，不能犯可能是未遂犯，也可能不构成犯罪，但不可能是预备犯；由于不能犯要求是客观上不可能实施犯罪，故不可能是中止犯。对于未遂犯与不能犯而言，二者是很相似的，但我国刑法并没有规定不能犯，而在学理上，不能犯与未遂犯是存在交叠的。 所以应当对二者进行区分并分别探讨二者的可罚性。

第一类不能犯是认识错误所导致的不能实现犯罪目的，例如误把兔子当做人而开枪射杀、用逼真的塑料玩具刀杀人而不自知等。显然，这些行为在不存在认识错误的情况下完全可能成立犯罪既遂，也就是说“会产生现实的危险或者危害结果”。但仍需作出区分。若这种行为是符合了抽象危险犯的构成要件的行为，则直接认定为犯罪既遂。若不是，则对于行为即使在本原情况下，客观上根本不能造成危险的行为进行排除，如甲以为明矾具有剧毒，结果却把冰糖误当成明矾而投用的，不宜认为是犯罪。而对于排除前述两种情况以外的剩余情况，可能成立犯罪未遂，符合我国刑法第二十三条第一款对犯罪未遂的规定，可以对其比照既遂犯从轻或减轻处罚。

而第二类不能犯是指由于仅采取一些希望、祈祷、诅咒等精神或心理手段，并且试图以这些手段实现自己的“犯罪目的”，亦即所谓的迷信犯。然而，以上行为并不是法律意义上的行为，也就是说虽然这种行为是受人的主观意志支配的但在客观上并不被法律调节，故不是法律行为，更不是符合构成要件的行为。所以这种情况不是犯罪，故不进行处罚。

三，未遂犯与中止犯的界定

未遂犯与中止犯一般是不存在区分困难的，问题是以下的这种情况：

甲欲强奸一妇女，将其衣物除去，发现其处于生理期，甲的观念一直认为，妇女处于生理期是生理上而不是心理上不能进行性行为的，故离去。

该案例中，甲的行为无疑可能成立强制侮辱、猥亵罪，但就强奸罪而言，究竟是犯罪中止、犯罪未遂，还是犯罪不能？

第一种观点认为，甲成立中止犯。因为甲在客观上完全可以实施该行为，但却由于甲的自身的认识与意志因素而放弃犯罪，应当认为是中止犯。

第二种观点认为，甲成立不可罚的不能犯。在甲看来，这就是不可能进行性行为的。在当时的具体情况下，对于犯罪人而言，就是不可能实施犯罪行为。故应当认为是不可罚的不能犯。

本文认为，甲成立未遂犯。这种中止，看似是由于甲的主观原因，但实际上，这种主观原因是受到了自身对客观原因的认知的强烈影响的，不宜认为是中止犯。例如下例：

盗贼乙打开单位的财务室大门，发现桌子上有大量纪念钞票，乙以为纪念钞不是货币，遂离去。

对于乙，没有理由认为他的行为是中止。这实际上依然是由于犯罪人自身的错误认知导致的类似中止，本质上属于对象错误。这种心因性的错误认知不阻却犯罪故意的成立，且甲实施了犯罪行为，没有造成结果，应当认为是未遂犯，按照未遂犯的法律规定处罚。