正当防卫中侵害行为的范围

我们认为，1997年刑法与1979年刑法相比最大的不同之处是将正当防卫区分为一般正当防卫与特别正当防卫两类，两类正当防卫的对象即侵害行为的范围是不同的，需要分别加以研究。

（一）一般正当防卫中不法侵害的范围

就一般正当防卫的对象范围而言，1997年刑法与1979年刑法的表述一致，都使用“正在进行的不法侵害”一语，因此范围应当是一致的。关于不法侵害的范围，刑法理论上的争议主要围绕以下三个方面：（1）不法侵害是仅指犯罪侵害还是也包括违法侵害；（2）不法侵害是否包括过失犯罪；（3）不法侵害是否包括不作为犯罪。

关于不法侵害是否包括一般违法行为，理论上存在三种不同学说：（1）犯罪行为说。这种观点认为作为正当防卫的对象的不法侵害应该是犯罪行为。理由是如果包括违法行为，则会扩大打击面，造成不应有的危害。（2）无限制的违法犯罪说。这种观点认为不法侵害不仅包括犯罪行为，也包括一般违法行为。理由是正当防卫并没有将其起因条件限于犯罪行为；不法侵害刚刚着手进行时，往往很难断定它是犯罪侵害还是一般违法侵害，而当不法侵害的性质能够明显分为违法与犯罪时，不法侵害的结果大都已经实现，正当防卫的意义也就随之丧失；违法与犯罪之间并无不可逾越的鸿沟，不允许对违法行为进行正当防卫，会放纵侵害人，从而使被害人遭受更大的损害。（3）有限制的违法犯罪说。这种观点主张在违法行为中区别出能够形成侵害紧迫性且可以用正当防卫避免或减轻其危害结果的违法行为，对这类违法行为可以正当防卫。我们认为上述犯罪行为说显然是错误的。刑法关于正当防卫对象范围的规定是“不法侵害”而非犯罪侵害，将不法侵害限于犯罪并无法律依据，1997年修订刑法在第20条第1款和第3款分别使用“不法侵害”和“犯罪”不同的用语更加证明了这一点；从实践操作来看，“违法犯罪说”对“犯罪行为说”的批评是非常中肯的。“犯罪行为说”担心不将“不法侵害”的范围限于犯罪行为会扩大打击面是有一定积极意义的，但是它没有看到正当防卫有着严格的法定条件，不法侵害只是正当防卫的前提条件，符合正当防卫的前提条件不等于就属于正当防卫，正当防卫的限度条件就起着防止权利滥用的作用。“有限制的违法犯罪说”看似面面俱到，实则思维逻辑存在问题。该学说采取在一般违法行为中区分出能够予以正当防卫的违法行为与不能予以正当防卫的违法行为，从结论上看似乎有合理性，实际上则是在肯定一般违法行为也可以予以正当防卫的前提下，把进一步审查防卫行为是否成立的思维过程误作违法行为的区分过程，且不说这两种思维过程所要考虑的标准就根本不同，即使就实际操作而言也是不可能的。当然不是所有的一般违法行为都可以予以正当防卫，但是犯罪行为又何尝不是这样呢？持此说者为什么不在犯罪行为中也区分出可以予以正当防卫的犯罪行为与不可以予以正当防卫的犯罪行为呢？犯罪行为纷繁复杂，没必要且根本不可能作这种分类，违法行为较之犯罪更是复杂多样，因此这种分类根本没有讨论的价值。肯定不法侵害包括一般违法行为而不限于犯罪行为既有法律依据，又属逻辑必然；至于对于某一具体的一般违法行为实施防卫是否成立正当防卫则要根据正当防卫的多个要件具体分析。综上所述，在“不法侵害”的范围上，我们主张违法犯罪说，即既包括违法行为，又包括犯罪行为，但是我们反对把这种观点称为“无限制的违法犯罪说”。

关于“不法侵害”是否包括过失犯罪，刑法理论上存在肯定说、否定说、折衷说三种观点。肯定说者认为在个别情况下，当不法侵害人主观上出于过失的罪过形式，客观上实施了积极的不法侵害行为时，被害人对此采取的措施属于正当防卫。否定说认为，过失犯罪行为人虽然往往造成危害社会的结果，但并不希望危害结果的发生，所以在过失行为人实施可能引起危害结果的行为时，可以通过很多方法提醒、帮助他避免造成危害结果的发生，而不宜对他实行正当防卫。如果过失行为人已经造成危害结果，对其进行正当防卫已无意义。折衷说认为既不能全盘肯定，也不能全盘否定，对此要作具体分析。对于那些从行为外观上表现为以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫，如过失杀人、过失伤人行为。对于其他过失犯罪行为，则不能实行正当防卫。我们认为，“不法侵害”是否包括过失犯罪行为这个问题本身提法不太好，极易引起歧义。这个问题实际上不是不法侵害是否包括过失犯罪行为，而是对于过失犯罪行为有没有时间进行防卫的问题。从逻辑上讲，不法侵害当然包括过失犯罪行为，至于对于过失犯罪行为是否有防卫时间这是一个事实问题，应当结合正当防卫的要件逐一认定。因此我们认为提出“不法侵害是否包括过失犯罪行为”这一问题实际上是自掘逻辑陷阱，既无实际意义，又徒增无谓纷争。那么是否如“否定说”所称，过失犯罪行为成立之时，不法侵害已经结束，因而不存在对之进行正当防卫的时间条件呢？有的学者认为，正当防卫中的不法侵害虽然不包括过失犯罪，但是它可以包括某些过失违法侵害，即对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。该学者还指出，折衷说所称的可以予以正当防卫的过失犯罪行为实际上是过失违法行为。我们认为这里存在一个语言障碍问题，当我们称某一个行为为过失犯罪行为时，往往意味着该行为造成了特定的危害后果；当一个过失行为尚未造成特定危害后果时，从法律上讲我们尚不能称之为过失犯罪行为。从这个意义上讲，我们称某个行为为过失犯罪行为的同时似乎就已经宣布该行为已无法进行正当防卫了，但事实并非如此，这个结论实际上是以防卫行为有效制止了过失侵害行为为潜在前提的，即防卫行为使得危害后果没有发生，因而被防卫了的过失行为不构成犯罪，结论是行为人实际上对过失违法而非犯罪行为实施了正当防卫。如果这个前提不存在，即防卫人虽然实施了防卫行为并给过失侵害人造成了损害，但是过失侵害行为没有能够被制止并发生了危害结果而构成了过失犯罪时，对该防卫行为应当如何定性是法律无法回避的问题。比如甲酒后驾车在马路上逆行，行人乙（系一名警察）看到汽车快要撞到自己遂拔枪朝甲肩头开了一枪，但车仍然把乙撞伤。在本案中乙拔枪击伤甲的行为无论是否超过必要限度，其防卫性是毫无疑问的，如果认为对过失犯罪行为不能实施正当防卫，则乙的行为就很难处理。当然，有人可能会提出在乙向甲开枪时，甲还没撞伤乙，甲的行为还没构成交通肇事罪，乙把甲击伤后甲才构成交通肇事罪，所以乙的防卫行为针对的是甲违章驾驶的违法行为而不是甲的交通肇事犯罪行为。这种观点显然是牵强的，它把甲的一个交通肇事行为生硬地分割为交通肇事违法行为和犯罪行为两个行为。另一种可以予以正当防卫的过失犯罪的情形是，当某一过失侵害行为已经造成了特定的足以成立犯罪的危害结果并且有继续酿成其他后果的趋势时，为了制止这种趋势而给过失侵害人以人身或财产损害。比如甲明知汽车制动系统有问题却自恃技术高超而违章上路，在下一长坡时汽车突然失控，一路上撞伤行人数人并即将冲至坡下广场上作游戏的一群学生，一货车司机乙看到这一危急情况，遂用自己驾驶的货车把甲的车撞翻，致甲重伤。乙的行为不成立紧急避险，因为紧急避险是为了一更大的合法利益而牺牲另一较小的合法利益，是对合法利益的损害，乙的行为是为了制止正在发生的不法侵害，因此属于正当防卫。同样，这里也不能牵强地认为甲在撞伤数名行人后已经构成了交通肇事罪，乙撞甲车时，甲的行为是另一个一般违法行为，乙的防卫行为针对的是过失违法而非过失犯罪行为。如果这样理解，那么假如乙虽然撞伤了甲，但没能制止住甲的过失行为，甲的车又撞伤数名学生，那么甲的行为是不是要被分解为一个过失犯罪加一个过失违法行为再加一个过失犯罪行为？