一、问题的提出

　　由我国的经济二元结构而引发的城乡金融二元结构，使得农村金融资源短缺，农村的生产生活资金需求只能依赖民间借贷市场；而我国的金融抑制政策，使得金融资源倾向于国有企业和大企业，中小企业的资金需求也只能转向民间借贷；加上手续简便、形式灵活、无门槛限制等优点，民间借贷近年来迅速增长、势头强劲。特别是2008年全球性的金融危机爆发以来，我国民间借贷在活跃民间资本市场、弥补银行信贷不足、促进个人和中小企业发展、推动经济快速发展等方面起到了非常重要的作用。但是，由于民间借贷自身的自发性、分散性、隐蔽性、不规范性等特征，及其长期处于金融监管体系之外，使得民间借贷具有很大的盲目性和不确定性。一些民间机构业务经营存在的不规范情形，易造成企业资金链的恶性循环及断裂、导致产业空心化等不良后果，同时使资金提供者遭受巨大财产损失，增加金融市场和社会的不稳定。如自2011年始于温州的由民间借贷引发的“风暴潮”至今年已蔓延至浙江、江苏等地的民间借贷“危机”，导致了大量中小企业的破产倒闭、放贷人的血本无归。特别是假民间借贷之名而行集资诈骗之实的非法金融活动，严重扰乱了正常的金融秩序和社会秩序。因此，如何利用好民间借贷这把“双刃剑”，发挥其正面积极作用，抑制其负面影响，直接关系到我国金融市场的稳定及农村地区和中小企业的健康发展。鉴于此，笔者认为，对于民间借贷，应该以温家宝总理提出的“阳光化、规范化”为方向，通过构建合理的规范制度和法律规则，加强监督管理和风险防范，以弥补民间借贷的不足和缺陷，促使其健康发展。

　　二、民间借贷的法律规制

　　（一）肯定民间借贷的合法地位

　　我国近年来民间借贷乱象丛生的一个重要原因是法律没有给民间借贷一个合法的地位，因而使其游离于法律的监管之外。所以，要对民间借贷进行规制，首要就是要确立民间借贷的合法地位。

　　首先，民间借贷的存在有其合理性和正当性。民间借贷自古有之，虽然解放后我国否定了高利贷的合法性，但是民间借贷并没有因金融业的快速发展而自动消亡，反而在近年来有蓬勃发展的势头。根据市场经济的供需理论，这充分说明了我国正规金融无法满足企业和个人的旺盛融资需求。民间借贷弥补了正规金融的不足，解决了中小企业和个人的融资困难，搞活了金融市场，其存在是正当的。民间借贷“总的来说，支持了非国有经济的发展, 缓解了农村金融资源的极度匮乏，为金融改革提供了新的思路。”[1]

　　在我国城乡二元金融结构和金融抑制政策下，无法获得正规金融融资的中小企业及个人利用血缘、亲缘、地缘关系，依靠亲属、朋友和乡亲乡邻等社会关系，采用有担保(或无担保)方式，相互提供私人贷款，以满足其生产、生活需要，促进了生产的发展和生活水平的提高，其存在是合理的。

　　其次，民间借贷应是合法的。正当性和合理性是合法性的前提，合法性是正当性和合理性的保障。我国关于民间借贷的争论，归根结底是关于其合法性的争论。民间借贷对我国经济发展的重要性已无需赘述，现在亟需解决的问题是给民间借贷一个合法的地位。承认民间借贷的合法性是对其进行规制的前提，是促进其健康发展的保障。在我国目前的条件下, 创新我国民间借贷制度的基本思路在于通过法律制度的创新使民间借贷合法化。[2]只有承认民间借贷的合法地位，将其纳入正规金融管理系统，在法律的规范和监督下运行，才能有效减少或避免地下钱庄、非法高利贷等隐蔽或非法金融活动。民间借贷的合法化是防止与化解金融风险的重要途径与保障。

　　再次，实践呼吁民间借贷合法化。2011年的温州，因民间借贷引发的危机，导致234个企业倒闭，6个企业家跳楼自杀，几十个企业家逃亡消失。而产生这一现象的最主要的原因就在于民间借贷缺乏法律的规制与保障。民间借贷成为了压垮部分中小企业的“最后一根稻草”。只有将民间借贷阳光化、规范化，政府才能够对其进行监管，民间借贷也才能发挥其积极作用，才能促进中小企业的持续稳定发展。

　　 (二) 完善民间借贷相关法律法规

　　我国关于民间借贷的法律散见于《民法通则》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释中，且规定得过于粗糙，实际操作起来较为困难。笔者认为，为尽快理清与规范散乱的民间借贷关系，应尽快制定出台专门的《民间借贷法》，确立民间借贷的合法地位，规定各种民间借贷活动的运作模式，确定商业性民间借贷的运行规则、主体、利率、资金来源、借贷人的资金用途、放贷人的索债方式及规制方法及惩罚措施等，以保护正常的民间借贷行为，打击非法借贷行为及以借贷之名而为的刑事犯罪活动。

　　1、设立民间借贷商主体的准入标准

　　我国现行法律并没有对民间借贷主体的资格与标准进行具体规定，导致实践中对民间借贷规制与管理的困难。笔者认为，可以借鉴国外立法对于民间借贷主体的规定，对于民间个人或企业间的偶然性的较小数额的借贷，可以不纳入规制范围，法律应主要对持续性通过民间借贷业务营利的商业性放贷人进行准入规范。可通过确定注册资金和主体审查的方式，确定其主体资格。首先，商业放贷人从事的是货币经营，属于资金密集型企业，为保证经营安全，其注册资本应高于我国《公司法》对成立普通公司的规定。其次，应对商业放贷人进行资格审查。民间借贷行业长期游离于法律的监管之外，一些放贷人已经形成一套依靠黑社会组织收贷、洗钱、甚至强迫交易等模式。如果让这些放贷人进入正规的商业信贷市场，无疑增加了借贷市场的不稳定因素。因此，应设定准入门槛，对商业放贷人的“背景”进行细致审查，如对犯罪记录、教育背景、征信情况等进行严格审查，防止有“危险人物”进行商业放贷人行列。

　　2、确立民间借贷的利率水平

　　资本的趋利本性决定了民间借贷的放贷人必定收取尽可能高的利率作为回报。然而，究竟多高的利率是合理的，利率标准如何确定，一直是法律理论界颇具争议的问题。司法实践中，法院审理此类案件的依据是1991年最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中关于民间借贷利率的规定：“民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。然而，近几年民间借贷的利率随着国家金融财政政策的收紧而逆势上扬，通常利率远超出这一限度。借贷双方通常采取预先扣息、订立阴阳合同等方式来规避法律。这一现象首先说明了四倍利率限制的规定已经不符合现实要求，其次也说明了不合现实要求的硬性法律规定只能催生大量不合法现象的产生。因此，应对现行利率规定进行适当的修改，以适应我国经济的发展和改革的进程。

　　当然，在目前法律体系和监管体制还不健全的情况下，民间借贷的利率不宜完全任由市场决定，而应通过法律规定合理的利率区间。笔者认为，可以参照香港特别行政区《放债人条例》的规定，[3]同时综合考虑我国目前经济状况及民间借贷的市场需求情况，民间资金的利用及回报情况，结合金融发展水平，规定民间借贷利率的上限，对于超过该上限利率放贷的，以刑事犯罪论，而不是目前对超过利率的部分仅仅不予支持。如此，才能有效遏制非法高利贷行为的发生，保护借贷双方的利益，并更好地维护金融市场的稳定。

　　3、界定放贷人的资金来源

　　对于民间借贷的资金来源问题，理论界也是颇有争议。实践中，对民间借贷的资金来源限制较为严格，如今年6月5日，鄂尔多斯市人民政府发布的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》，规定民间借贷的资金来源必须是自有资金。理论界持此观点的学者亦不在少数。

　　笔者认为，规定放贷的资金必须是自有资金，虽然有利于更好地维护金融安全，但是，对于商业放贷人来说，必须通过适度负债融资才能保障持续性经营。如果完全规定为自有资金，一是体现不出金融资金的杠杆作用，造成资金的浪费；二是，商业放贷人的自有资金毕竟有限，恐怕无法满足市场的资金需求；三是如果融资渠道不畅通，大量找不到投资和升值出路的民间资金很有可能重新转入地下，造成金融市场的混乱。因此，在严格监管的前提下，应允许商业放贷人通过发行股票、债券、商业票据等融资方式解决资金来源问题，这样既保障了商业放贷人享受与其它金融主体同等的法律地位，又可以促进多层次融资市场的形成，促进资金的有效利用及金融市场的有效竞争。

　　4、厘清非法民间借贷的刑事责任

　　我国现行《刑法》中规定了与民间借贷相关的几个罪名，如在第175条规定了高利转贷罪，第176条规定了非法吸收公众存款罪，第192条规定了集资诈骗罪，但以上三种罪名已经远不能涵盖现有的非法借贷行为。为规范我国的民间借贷行为，可借鉴其他国家的立法经验，尽快将涉及民间借贷的严重违法行为入罪，如将超过规定放贷利率的行为设定为超利率放贷罪、将通过黑社会组织等非法手段逼贷、要贷的行为设定为非法逼贷、要贷罪等。同时，明确民间借贷罪与非罪的界限，对于违法的民间借贷行为进行严厉打击的同时，对于合法的民间借贷应予以大力保护和法律支持，如明确划分“非法吸收公众存款罪”与正当民间借贷的界线，保护民间借贷的正常运转和放贷人正常的融资行为。

　　（三）、加强民间借贷的监管和保障

　　要让民间借贷健康发展，必须加强对其运行的监督和管理。建立政府监管与行业自律监管相结合，中央银行与工商、税务等部门联动，网络信息采集与个人征信系统挂钩的全方位监管机制。规定商业放贷人的自有资本与融资资本的比率，规定资本充足率及备付金率，对其进行风险监管。加强担保公司等中介机构建设，分散放贷人风险。

　　同时，政府要为民间借贷的正常运行提供服务与保障。国家应对民间借贷进入主流金融体系进行“铺路搭桥”，引导民间借贷成为正规金融重要、有益的补充。通过法律或制度保护民间借贷的正常经营活动，排除扰乱或阻碍民间借贷活动的非法行为，促进民间借贷运行的“阳光化”。做好民间借贷的宣传工作，通过法律法规和相关案例宣传，让群众了解民间借贷的优势和存在的风险，增强群众的法治观念和风险防范意识，为民间借贷的健康运行提供良好的法制环境和社会环境。

　　注释

　　[1]姜旭朝、邓蕊：《民间金融合法化：一个制度视角》，载《学习与探索》2005年第5期。

　　[2]岳彩申、袁林、陈蓉：《民间借贷制度创新的思路和要点》，载《经济法论丛》2009年上卷第185页。

　　[3]香港特别行政区的《放债人条例》第24条规定：任何人（不论是否为放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第25条规定：关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。