在中国司法实践中，律师辩护特别是无罪辩护最关键环节是检察院阶段，而不是法院阶段。检察院阶段的辩护分为两次，即“过一检”的批准逮捕阶段与“过二检”的审查起诉阶段。鉴于90%的无罪案件是在批准逮捕阶段释放出来、9%的无罪案件是在审查起诉阶段释放出来，这也就意味着律师的无罪辩护应该放在检察院阶段，特别是批准逮捕阶段。

一、法律规定

（一）安机关规定

《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百二十九条规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当提请批准逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的”，“对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当提请批准逮捕”，“公安机关在根据第一款的规定提请人民检察院审查批准逮捕时，应当对犯罪嫌疑人具有社会危险性说明理由”。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十条规定“有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”，“前款规定的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十一条规定“被取保候审人违反取保候审规定，具有下列情形之一的，可以提请批准逮捕：（一）涉嫌故意实施新的犯罪行为的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）实施毁灭、伪造证据或者干扰证人作证、串供行为，足以影响侦查工作正常进行的；（四）对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀、逃跑，逃避侦查的；（六）未经批准，擅自离开所居住的市、县，情节严重的，或者两次以上未经批准，擅自离开所居住的市、县的；（七）经传讯无正当理由不到案，情节严重的，或者经两次以上传讯不到案的；（八）违反规定进入特定场所、从事特定活动或者与特定人员会见、通信两次以上的。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十二条规定“被监视居住人违反监视居住规定，具有下列情形之一的，可以提请批准逮捕：（一）涉嫌故意实施新的犯罪行为的；（二）实施毁灭、伪造证据或者干扰证人作证、串供行为，足以影响侦查工作正常进行的；（三）对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（四）企图自杀、逃跑，逃避侦查的；（五）未经批准，擅自离开执行监视居住的处所，情节严重的，或者两次以上未经批准，擅自离开执行监视居住的处所的；（六）未经批准，擅自会见他人或者通信，情节严重的，或者两次以上未经批准，擅自会见他人或者通信的；（七）经传讯无正当理由不到案，情节严重的，或者经两次以上传讯不到案的。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十三条规定“需要提请批准逮捕犯罪嫌疑人的，应当经县级以上公安机关负责人批准，制作提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十四条规定“对于人民检察院不批准逮捕并通知补充侦查的，公安机关应当按照人民检察院的补充侦查提纲补充侦查。”，“公安机关补充侦查完毕，认为符合逮捕条件的，应当重新提请批准逮捕。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百三十七条规定“对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误需要复议的，应当在收到不批准逮捕决定书后五日以内制作要求复议意见书，报经县级以上公安机关负责人批准后，送交同级人民检察院复议。”，“如果意见不被接受，认为需要复核的，应当在收到人民检察院的复议决定书后五日以内制作提请复核意见书，报经县级以上公安机关负责人批准后，连同人民检察院的复议决定书，一并提请上一级人民检察院复核。”

（二）讼法律规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条的规定与《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条的规定基本相同，而且将批准逮捕对象从犯罪嫌疑人扩大到被告人，并增加了“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”作为第三款。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十六条规定“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人;有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人： (一)对是否符合逮捕条件有疑问的； (二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；(三)侦查活动可能有重大违法行为的”，“ 人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十七条规定“人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人由检察长决定。重大案件应当提交检察委员会讨论决定。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十八条规定“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十九条规定“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日”，“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日”，“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条规定“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十二条规定“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”

二、律师辩护

（一）律师会见

律师办理毒品案件批准逮捕阶段辩护工作，核心是会见犯罪嫌疑人，并听取办案机关、犯罪嫌疑人家属的意见。律师对于事实无罪的案件，应该关心 “（犯罪嫌疑人）做了什么”、“（公安机关）问了什么”、“ （犯罪嫌疑人）回答了什么”，以便从基本事实上做出无罪判断。律师对于证据无罪或者不能排除无罪的案件，则只需要关心“（公安机关）问了什么”、“ （犯罪嫌疑人）回答了什么”，以免陷入“明知其并非无辜却做无罪辩护”的道德困境。对于犯罪嫌疑人喊冤的案件，则应当有效考虑无罪辩护，“虽千万人吾往矣”，即使律师根据办案经验内心确信犯罪嫌疑人有罪。当然，发现侦查证据足以证明犯罪嫌疑人有罪，那是进入审查起诉阶段以后。

律师会见应当制作会见提纲与会见笔录。会见提纲明确要向犯罪嫌疑人查明的“法律事实”，不仅要求犯罪嫌疑人“回答问题”而且要求犯罪嫌疑人“举证说明”。例如即使犯罪嫌疑人向公安机关回答“明知”所运输的是毒品，也应该询问清楚犯罪嫌疑人如何知道、何时知道，避免被办案机关诱供。律师询问犯罪嫌疑人应该重复“大耳朵图图”的三句话——是什么？为什么？你怎么知道？不能有效回答律师这三句话的，不能对律师的询问做出合理解释的，都应该列为“存疑”，并进一步要求“排除合理怀疑”。

律师在进入正式询问之前，应该给犯罪嫌疑人“普法”，提供哪种情况下构成犯罪、哪种情况下不构成犯罪、哪种情况下构成较重的犯罪例如走私制造贩卖运输毒品、哪种情况下构成较轻的犯罪例如非法持有毒品。律师切忌“教唆”犯罪嫌疑人翻供，但律师可以给犯罪嫌疑人提供法律咨询服务。鉴于律师难以保证完全不被监听，也难以保证不会被犯罪嫌疑人告发以求立功免死，律师应该充分意识到自己只能提供一般性罪与非罪、重罪与轻罪咨询服务，不能针对个案提供罪与非罪、重罪与轻罪咨询服务。针对个案，律师应当及时组织询问，是否构成犯罪则应当由犯罪嫌疑人根据律师的一般性咨询服务作出判断。

律师的询问笔录，应该在“例行公事”寒暄后进入实质性答疑阶段。鉴于走私、制造、贩卖、运输毒品比非法持有毒品处罚严厉，律师的询问“方向”不仅应该向“无罪”调整，也应该向“持有”方向调整。律师在询问笔录中应当通过公安机关的讯问重点判断出公安机关的侦查方向，通过犯罪嫌疑人的回答重点推测出侦查机关掌握了哪些法律证据、还缺少哪些法律证据。

（二）法律意见

向办案机关提交法律意见书，是律师与办案机关沟通的主要方式。2017年1月6日中国律师转发了我《刑事辩护律师的五份法律意见书》一文，我在文中明确，辩护律师在本案移交检察院批准逮捕时，应该在再次会见犯罪嫌疑人、约见侦查人员后向检察院侦查监督部门提出法律意见书。在这份法律意见书中，辩护律师应该重点围绕“是否批准逮捕”展开论述。虽然辩护律师不能阅卷，但检察院侦查监督部门检察官可以阅卷，辩护律师的法律意见是帮助批准逮捕的检察官下定不批准逮捕的决心。绝大部分的无罪案件都是在此阶段争取到不批准逮捕，这份法律意见书颇具有含金量。

律师的法律意见书，重点围绕“是否批准逮捕”展开论述。法律意见书论述包括是否“有证据证明有犯罪事实”、是否“可能判处徒刑以上刑罚”、（ 犯罪嫌疑人）是否“具有社会危险性”，或者“对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，或者“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明”。鉴于批准逮捕是比取保候审严厉的强制措施，因此只要有证据表明取保候审不知产生严重后果，律师都应该提交“不予批准逮捕”法律意见书，争取无罪释放或不予逮捕。

《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四款规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，“ 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的”，“ 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，“ 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。这也就说明，对于走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上或者其他毒品数量较大的，都符合“对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，检察院都有权批准逮捕。此时律师在法律意见书中只能做无罪阐述，或者举证说明不符合上述数额的。

《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这说明非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，只能做无罪辩护或数额达不到以上标准阐述。

《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第一款规定“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条规定的犯罪不符合“对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，此时律师应该重点关注是否符合“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明”，如果不犯罪嫌疑人没有犯罪前科且如实供述自己名字，则律师应该关注是否符合“有证据证明有犯罪事实”、是否“可能判处徒刑以上刑罚”、是否“具有社会危险性”。特别是犯罪嫌疑人是否具有社会危害性，是律师建议检察院不予批准的重点。

批准逮捕阶段律师不能阅卷，但律师可以通过询问犯罪嫌疑人，借助犯罪嫌疑人的“慧眼”去审查办案机关取证程序是否合法。《公安机关禁毒民警执勤行为规范》第七条规定，“对现行查获的毒品、毒资和赃物等，应尽可能在现场做到‘五个当场进行’：即当场拍照或摄像；当场讯问和指认；当场称量毒品；当场封存检材并送交鉴定；当场取得在场人的证言。”律师应当通过犯罪嫌疑人去核实办案机关有没有坚持“五个当场进行”。律师在法律意见书中，应当对犯罪嫌疑人提供线索的“五个当场进行”进行质疑，动摇检察机关对批准逮捕的内心确信。

（三）约见说服

律师在制作好法律意见书后，应当即使约见批准逮捕的承办检察官。律师与办案机关之间是合作关系而不是对抗关系，律师在争取犯罪嫌疑人最大化合法权益的同时，客观上是在帮助办案机关有效查明事实、准确适用法律，尽量避免冤假错案。律师作为“在野法曹”，扮演者办案机关“诤友”的角色，律师直言不讳，办案机关才能“兼听则明”。律师与办案机关其实是一对“欢喜冤家”，他们之间的“龙虎斗”才有司法权利义务的平衡，才有法治的进步。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二十一条第三款规定，“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关”。在错案追究制度与终身负责制度下，批捕部门必然要注意到错误批准逮捕的法律后果，这也就成为律师说服检察官谨慎对待批准逮捕的关键。检察院不仅是批准逮捕机关，而且是审查起诉机关，犯罪嫌疑人被批准逮捕后，公安机关错案风险已经转交给检察院。批准逮捕后，检察院不仅要有足够的证据将此案起诉至法院，而且法院判决的刑期需要超过羁押期，这才能避免错案赔偿责任。此时律师应当站在检察机关的立场上，摆事实、讲道理，向经办检察官全面阐述本案可能存在的缺漏或疑点，说服他们慎重对待批准逮捕。

检察官批准逮捕阶段有听取辩护人意见的义务，这也就使得律师有正当途径与检察院“面对面”。 2002年开始国家司法考试以来，越来越多的检察官都是“科班”出身，甚至受过良好的法学院教育，这就使得他们越来越愿意接受律师有理有据的辩护意见。律师说服检察官的过程，其实就是用法律与证据唤起检察官内心深处的法律人意识的过程，让他们暂时放弃“打击犯罪”的职务立场，拾起“保障人权”的专业立场。毒品犯罪属于恶性犯罪，而且采取特殊累犯制度，这就要求办案时比普通案件更关注侦查证据。律师的约见说服，不仅包括无罪不批准逮捕，而且包括轻罪不批准逮捕，超期羁押毕竟是社会性难题。