摘要：如果在销售和发售产品过程中，不存在这类保本付息承诺，而是在产品违约，无法兑付之时，产品发行公司或者集资人出于客户维护、市场口碑等目的出具承诺函和担保函，此种行为已经是资金募集之后的违规行为，并不具有对社会公众低风险偏好资金的误导，不具有非法吸收公众存款行为的利诱性。

正文：

关于非法吸收公众存款罪，根据司法解释要求，要构成该罪，有一个非常重要的条件要求，就是公诉机关需要证明被告人（集资人）存在保本付息承诺的行为。所谓保本付息承诺，即“利诱性”，即“（集资人）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。因此，在金融资产管理行业，行政监管部门和行业协会对于“刚性兑付”“保本付息承诺”的严格禁止是非常重要的管理规范。

但是，这并不意味着，只要出现在违反行政或者行业管理规定，就一定构成了刑事犯罪（比如非法集资类犯罪）的相关条件。从监管力度角度来说，即便是一个行为受到了行政处罚，也并不意味着其一定就构成刑事犯罪，特别是国务院《防范和处置非法集资条例》出台后，两者的区分更加明显，很多集资行为可能仅仅构成行政违法，但并不构成刑事犯罪。

比如本文标题所谈，在资管计划违约后，期货或者类似资管公司向投资者出具相关承诺函，承诺会履行保本付息责任，这种行为或许是违反了相关金融行政监管规定，但是，并不必然构成非法吸收公众存款罪。

这是因为，承诺保本付息的时间点，已经是在合法的集资行为之后发生，而不是在集资行为发生之前或者当时发生，在资管计划违约之后，是指资管计划出现亏损和无法兑付投资人的投资本金和预期收益之时，此时集资产品已经募集完毕，集资人的保本付息承诺，已经不具有对公众资金募集的“利诱性”，而是募集之后的一种事后补偿。

此种承诺行为，在司法实践中，可能会被认定为一种擅自对外提供担保的行为，属于违反《期货管理条例》第66条第1款第6项“（六）为其股东、实际控制人或者其他关联人提供融资，或者对外担保的；”或者，该类行为会被认定为违反2018四部门资管新规《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》规定的“资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。”

由此可见，期货公司在资管计划违约后出具承诺函的行为，属于典型的违反资管新规中的禁止性规定，这种行为可以被《期货管理人条例》相关规定处。但是，这种行为明显属于集资行为结束后的违规行为，而不是在集资行为发生时的保本付息承诺，不属于《刑法》非法吸收公众存款罪的打击对象，其行为的社会危害性，远远不能和非法吸收公众存款行为中，在募资时承诺保本付息行为（利诱性）相提并论。

关于非法集资行为的利诱性，最高法法官刘为波此前撰文谈到，“非法集资具有承诺性，即不是现时给付回报，而是承诺将来给付回报”，这也意味着，非法集资犯罪行为中，包括非法吸存行为，其利诱性的体现，是在投资人出资前，给予一种将来的预期性收益承诺，从而通过这种利益承诺吸引投资人出资。

在期货公司开展的资管业务中，如果其资管计划的销售过程中，存在销售人员或者计划/产品发行人针对投资人给予预期收益的承诺行为，以此来引诱/吸引投资人盲目投资，忽视产品本身存在风险的关键特性，导致风险投资行为变质为一种保本不亏的储蓄行为，就会导致大量的低风险偏好的资金流向高风险产品中，导致银行的公众储蓄业务受到冲击，失去调节市场资金平衡的能力，因此构成一种犯罪。

但是，如果在销售和发售产品过程中，不存在这类保本付息承诺，而是在产品违约，无法兑付之时，产品发行公司或者集资人出于客户维护/市场口碑等目的出具承诺函和担保函，此种行为已经是资金募集之后的违规行为，并不具有对社会公众低风险偏好资金的误导，不具有非法吸收公众存款行为的利诱性。

因此，对于“利诱性”的判定，需要结合案件实际情况进行客观判定，无法“一刀切”式地武断认定所有的《回购承诺》《担保函》等等属于一种涉及非法集资犯罪的“利诱性”条件。

除了观察保本付息承诺的时间点，还要重点观察保本付息承诺是否是针对不特定的社会公众，对于此问题，曾杰律师将在后续专栏中专门探讨。