房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。

房地产合作开发是市场经济条件下房地产市场发展的产物，由于房地产开发需要的资金量巨大，它的出现，在很大程度上缓解了合作双方在房地产项目开发前期面临的资金压力，因此，现阶段，房地产合作开发这一经营模式大量存在，在今后一定时期内，这一模式也还将继续存在和进一步发展。

由于房地产业在我国存在和发展的时间还很短，相应的管理制度还不健全，房地产法律法规也极不完善，致使在发生纠纷时，对相关法律问题不能形成统一认识和理解，特别是房地产合作开发，在以前的房地产法律法规中，基本上没有对涉及此方面的问题作出过规定，以致于在司法实践中对相关问题产生较大的争议和分歧。然而，房地产开发是一项高投入的工作，一旦合作方产生分歧和争议，对相关法律问题的认定不同，将会对合作方产生非常大的影响。因此，在司法实践中，亟需对相关问题有一个统一的规定，在此形势下，最高人民法院于2005年6月18日颁发了法释[2005]5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，对房地产合作开发合同中出现的相关法律问题作出了明确的规定。

根据该解释的规定，房地产开发企业与他方合作进行房地产项目开发，在订立合作合同时，应注意以下方面问题：

一、对于合作开发合同的认定

该解释规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”

根据此规定，合作方只有在合作合同中明确约定双方须“共同投资、共享利润、共担风险”并且实际操作过程中也是以此为基础进行投资和利润分配的，才能视为合作行为。

二、关于合作合同效力的认定

该解释规定，合同开发房地产合同的当事人，必须要有一方具备房地产开发经营资质，如果合作方各方都不具备房地产开发经营资质，合作合同无效。同时，该解释还规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。

因此，在合作方订立合作合同时，如果没有房地产开发经营资质的一方与他人合作时，应当审核合作方是否具备房地产经营开发资质。非提供土地合作一方，要注意审核以土地使用权合作方的土地使用性质。如存在于上述法律规定相违背的情况，则订立的合同无效，合同订立，如果因此发生纠纷，则不利于保证各自的权益。

三、当事人请求分配开发利益时应注意的问题

该解释第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理;已经受理的，驳回起诉：

(一)依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准;

(二)房地产建设项目未取得建设工程规划许可证;

(三)擅自变更建设工程规划。”

根据上述规定，房地产合作开发合同当事人在订立合作合同时，应注意审查合作方是否取得了项目开发所需的审批文件，如果在订立合同时尚未办理相应的审批手续，应及时督促负有相应义务的合作方办理相应的审批手续;在合作过程中，应妥善行使本方的监督权利。

四、关于不同收益分配的约定对合同性质的影响

在合作合同中，当事人往往出于自身利益的考虑，而对收益分配有不同的约定，然而，不同的约定，往往带来不同的结果。对于不同的收益分配约定，司法解释作出了如下规定：

(一)合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同;

(二)合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同;

(三)合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，因收取固定数额货币的，应当认定为借款合同;

(四)合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

因此，按照上述规定，合作收益分配方式的约定，直接决定着合同性质，进而决定着当事人合同目的能否得到实现。如果合作各方在签订合同和履行合同中没有按照法律规定进行，就算合作收益分配方式的标准和比例再高，在实现收益时，合作方在发生争议，那么所有约定也是无效的，都必须依照法律的规定来确定。这样，就会出现原来约定分配比例低的一方最后得到的收益远远大于约定，而约定分配比例高的最后得到的收益远远小于约定，甚至会出现所得收益被收缴等情况，这可能会导致合作方投资的失败。

从以上分析可以看出，在当事人订立的合作开发合同中，只有合作各方共享利润、共担风险，才能认定为合法有效的合作合同，除此之外，均不视为合法有效的合作行为。对房地产合作开发当事人来说，只有对此问题有清醒的认识和把握，才能在与他人合作的过程中，最大限度的保护自身的合法权益，依法取得自己应得的收益。