近年来，随着我国医疗卫生事业的不断发展，医疗损害赔偿纠纷案件也日益增多，在一定程度上已经成为社会各界密切关注的焦点和热点问题。由于医患双方的利益冲突、现行法律法规的多元化以及一些法官由于对《医疗事故处理条例》以及最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知理解上的分歧，以致造成对同类型的医疗损害赔偿纠纷案件，不同的法院、不同的法官适用不同的法律规则、不同的赔偿标准、不同的鉴定程序，亦即所谓法律适用的"二元化"、赔偿标准的"二元化"、鉴定机构的"二元化"，这就在很大程度上不仅更加激化了医患关系，也使执法和法院判决显得极其的不严肃。

正确适用法律，确保执法标准的统一，始终是人民法院审理医疗损害赔偿纠纷案件应该掌握的基本原则。本文仅就医疗损害赔偿纠纷的的含义、责任性质、法律适用及鉴定等问题，浅谈思考，以求对审判实践有所指导和帮助。

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一、关于医疗损害赔偿纠纷的含义、构成及责任性质。

根据国务院2002年9月1日实施的《医疗事故处理条例》第二条的规定，所谓医疗事故，就是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。从这里，我们不难看出，医疗事故的构成要件应该包括以下五个方面的内容：

(一)主体是医疗机构及其医务人员。这里所说的“医疗机构”是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构。包括从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所(室)以及急救站等。这里所说的“医务人员”则是指经过考核和卫生行政机关批准或承认取得相应资格的各级各类卫生技术人员，包括从事医疗工作的卫生防疫人员、药剂人员、护理人员和其他技术人员，这些人必须在医疗机构执业。医疗事故是指发生的场所和活动范围必须是依法取得执业许可或者执业资格的医疗机构和医务人员在其合法的医疗活动中发生的事故。

(二)造成患者人身损害的事实。如果说，医院在诊疗过程中，即使有差错，但未造成患者人身损害，则也不构成医疗事故。

(三)行为的违法性。这里所指的是导致医疗事故发生的直接原因是因为医疗机构和医务人员违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，其行为违法。

(四)医院的过失行为与患者的人身损害之间存在因果关系。这是判断是否构成医疗事故的一个重要方面，即患者的人身损害必须是因医疗机构及其医务人员的过失行为所造成的。若是因其他原因造成的，就不能构成医疗事故。

(五)主观上存在过失。医疗机构及其医务人员在对患者治疗过程中，主观上要存在过失行为，而非故意。这里所说的过失主要是指医务人员在诊疗过程中，按其医疗水平及能力应当能够预见和预防医疗事故的发生，由于其主观上存在过失，没有预见或是没有采取相应的预防措施，从而导致医疗事故的发生。这是构成医疗事故的五个基本要件，否则，不构成医疗事故。同时，按照《条例》第四条的规定，根据患者人身损害的程度，医疗事故可分为四级：即造成患者死亡、重度残疾的，是一级医疗事故;造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，是二级医疗事故;造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，是三级医疗事故;造成患者明显人身损害的其他后果的，是四级医疗事故。由此，我们不难理解，按照《条例》的规定，违反法律、行政法规、规章、规范、常规，就构成过失，因此造成患者明显人身损害的，就构成医疗事故。《条例》中这个"医疗事故"的定义，将原来《医疗事故处理办法》中规定的"损害后果的严重性"取消了。只要有明显的损害结果，有过失，有因果关系，就构成医疗事故。医疗事故的外延明显加大。

从《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定，可以看出《条例》突出强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神。而民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任分配以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则所构成的。所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。但是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。法学理论上亦可称之为过错推定原则。它是过错责任原则在具体适用上的一种方法。是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有当行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任的分配。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。医疗损害赔偿责任作为一种特殊的民事责任，即实行过错推定原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(八)项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在医疗损害赔偿责任中适用过错推定原则时，关键就是举证责任，实行举证责任倒置，即医疗机构必须对是否存在医疗过错以及医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。如果举证不能，将承担败诉的法律后果，即推定为医疗机构的医疗行为又过错，而且这种过错行为与患者的人身损害存在因果关系。当然，实行举证责任倒置，并不是把所有的举证责任都推给医疗机构，按照最高人民法院民事诉讼证据的若干规定，除医疗机构对某些关键证据负有举证责任外，患方应就其与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等进行举证，否则，如举证不能，患方亦应承担败诉的法律后果。

二、关于医疗损害赔偿纠纷的法律适用问题

国务院《医疗事故处理条例》实施后，2003年1月6日最高人民法院发布了关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知，通知中明确指出“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。由此可见，最高人民法院在通知中把医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故纠纷和不构成医疗事故的其他医疗纠纷。如前所述，医疗事故纠纷就是指因医患双方对“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害”的行为而发生的民事争议。而其他医疗纠纷则应该是指医疗机构及其医务人员对患者进行的诊疗护理行为虽不构成医疗事故，但亦造成了患者的人身损害，从而在医患双方之间发生的民事争议。审判实践中，对于构成医疗事故造成人身损害的赔偿案件，执行中认真参照《条例》的要求和赔偿标准追究侵权责任并无太大争议。而对于不构成"医疗事故"的所谓其他医疗纠纷则仁者见仁，智者见智。因其他医疗赔偿纠纷适用《民法通则》的规定和最高法院关于人身损害赔偿标准，从而出现了一般医疗纠纷的赔偿明显高于医疗事故的赔偿标准，出现了损害重却赔偿少，而损害轻则赔偿多的不合理现象，甚至有的当事人明知已经构成医疗事故，却要走一般医疗损害赔偿程序，这样就可以按照"医疗事故以外的的原因引起的其他医疗赔偿纠纷"起诉，并适用民法通则和最高院相关司法解释的规定追究侵权责任。其结果是，构成"医疗事故"的，参照《条例》的规定，其判决赔偿金额较低;不构成"医疗事故"，却可以适用民法通则和最高法院关于人身损害赔偿的解释，其判决的赔偿金反而更高。

国务院《条例》和最高院的《通知》相继出台后，医务界、法学理论界以及审判实务界对医疗损害赔偿纠纷案件的适用法律问题一直争论不休，包括医疗事故在内的医疗损害赔偿纠纷到底应该适用哪部法律或法规，有的认为，按照特别法优于普通法这一基本的司法的原则，应优先使用《条例》，因为《民法通则》属于普通法，《条例》属于特别法，特别法应该优于普通法而优先适用;还有的认为，按照法律的高阶位优先适用的原则，《民法通则》属于上位法，《条例》属于下位法，当上位法和下位法的法律规定不一致的时候，应优先适用上位法即《民法通则》及相关的司法解释;还有的干脆就认为按照《条例》第四十九条二款的规定“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”著名民法学家梁慧星教授在人民法院报与四川高院联合举办的“审理医疗纠纷案件法律适用问题”研讨会上作专题发言时就明确指出，按照《条例》关于"医疗事故"定义的规定，不构成医疗事故的，就不应该承担侵权责任，法庭应当驳回其诉讼请求。当然不能再适用民法通则和最高法院解释。这些争论，不能不使法官在审判实务中无所适从。