近几年，网络犯罪案件呈逐渐上升趋势，年平均增幅达34%以上。网络犯罪相比传统型犯罪，具有隐蔽性强、参与人员多、犯罪链条多，提供技术支持等帮助行为对犯罪目的的达成作用相对较大等特点。为了全方位打击网络犯罪链条，刑法修正案（九）增设了帮助信息网络犯罪活动罪这个罪名。同时，2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，配套办理此类案件。与此同时，各地公安也相继开展了“清网”“云剑”等行动打击网络犯罪。可想而知，今年此类案件将呈井喷式案发，大量从事非法互联网接入、服务器托管、广告推广等服务的公司和个人将被追究刑事责任，笔者仅今年上半年就接到十几起相关咨询。
01.
刑法第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。从法条和立法本意两方面看，构成本罪必须同时具备主观上明知和客观上情节严重两个条件。主观必须是明知他人实施网络犯罪而提供帮助，对于不明知的行为或者技术中立的行为，不予追究刑事责任。（1）为他人犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持；（2）为他人利用信息网络犯罪提供广告推广。包括两种：一是为实施网络犯罪的个人做品牌宣传、业务宣传等推广；二是为他人为实施犯罪设立的网站、app、信息介入端口等做推广；（3）为他人实施信息网络犯罪提供支付结算业务。如提供转账、现金提取等帮助。构成本罪，需要达到情节严重的程度，具体何为情节严重，后文会提及。本罪属故意犯罪，必须明知他人利用信息网络实施犯罪，对具体犯罪类型不要求明知，否则不构成犯罪。对于提供中立技术的公司和个人，客观上虽提供为犯罪提供帮助，但帮助者扮演的角色实质上属于毫无犯意的工具人，不承担刑事责任。但人心难以揣摩，主观难以推定。明知与否，往往不是行为人说了算。办案人员不能用自己的主观推定行为人的主观状态，否则容易陷入主观入罪的窠臼。但仅凭当事人的说法推定其主观状态，考虑人之本质，又极其容易放纵犯罪。实践中的做法是综合双方联络情况、资金往来情况、行业惯例等各种客观情况，推定行为人的主观认识。2019年，最高检、最高法联合发布了办理帮助信息网络犯罪等刑案司法解释，规定了七种可以直接推定主观明知的情形。分别如下：
(一) 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
(二) 接到举报后不履行法定管理职责的；
(三) 交易价格或者方式明显异常的；
(四) 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
(五) 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
(六) 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
(七) 其他足以认定行为人明知的情形。
如果符合上述情形，除非有其他相反证据证明，一般认定行为人主观明知而追究其刑事责任。但细究会发现，即使涉案行为符合上述规定，仍存在可辩护的空间。例如监管部门是口头告知还是书面告知，如口头告知，有无录音等证据证明。书面告知有无送达，行为人是否收到书面告知材料等，不能仅从邮寄单签收情况当然、直接推定其已收到相关书面通知。再如第（二）项的法定管理职责，义务来源必须法定。有些虽具备法定监管职责，但无监管条件或虽提出监管措施但因不可归责的原因未及时处置等，均不应过度苛责当事人，秉承刑法谦抑性原则，不予追究刑事责任。
03.
需要了解的四个专业名词
前文所述，帮助行为主要包括三种类型。熟悉犯罪行为类型，有助于理解法律和寻找辩点。因此，有必要对法条中涉及的计算机领域专业名词做进一步的理解。法条列举的互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等，具有其特定的专业含义和法律含义。相关名词解释众多，其中全国人大常委会法制工作委员会刑法室的观点较为权威，列述如下：
“互联网接入”是指为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路。
目前常用的互联网接入服务有电话线拨号接入、ADSL接入、光纤宽带接入、无线网络等方式。用户只有通过这些特定的通信线路连接到互联网服务提供商，享受其提供的互联网入网连接和信息服务，才能连接使用互联网或者建立服务器发布消息。
这一规定主要针对互联网接入服务提供商，如果其明知他人利用其接入服务实施犯罪，仍继续让对方使用，情节严重的，构成本款规定的犯罪。
“服务器托管”是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。
托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。
“网络存储”是指通过网络存储、管理数据的载体空间，如常用的百度网盘、QQ中转站等。比如电信诈骗犯罪中犯罪分子常用的VOIP电话，这种技术能将语音信号经技术处理后通过互联网传输出去。另一种常用的通讯传输通道是VPN（虚拟专用网络），该技术能在公用网络上建立专用网络，进行加密通讯。目前很多网络犯罪嫌疑人使用VPN技术隐藏其真实位置。此外，除上述明确列举的几种技术支持外，常见的为他人实施网络犯罪提供技术支持的行为方式还有销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序，为设立钓鱼网站等提供技术支持等行为。
04.
情节严重的才构成犯罪
根据司法解释的规定，具备以下七种情形之一的，认定为情节严重：(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；如果确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，也会被追究刑事责任。
05.
该罪的典型行为类型
不少家属向笔者咨询时，均对自己的家人涉及此类犯罪感到诧异。不少人认为自己的家人是小学文化或者半文盲，不懂计算机技术，怎么可能涉及此类犯罪呢。实际上，该犯罪对技术并没有那么高的要求，例如在微信群转发涉及赌博等非法平台入口程序的行为就可能涉嫌此类犯罪。
被告人邱某某根据“XX客服”（微信昵称、另案处理）提供的源代码和运行软件，为对方搭建“宝龙集团”（后变更为“宝龙娱乐”）网站（域名：23x2.com）,并向对方出租服务器。期间，被告人邱某某对该网站进行测试中发现该网站系赌博网站后，仍继续为该赌博网站提供服务器租赁，共收取租赁费、服务费2300元。被告人邱某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元，赃款2300元，予以没收，上缴国库。手机一部、电脑主机一台，系作案工具，予以没收。
案号：（2018）闽08刑终259号
被告人冷某某在其开设的淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，在明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪的情况下，为牟利，仍提供了呼叫转接（固定电话绑定指定手机号码）及充值话费等通讯服务，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案号：（2016）浙0604刑初1032号
被告人丁某某等五人于2016年12月成立长沙宝铭网络科技有限公司,公司的业务主要有:棋牌游戏开发、代为操作上传软件到苹果商城、为APP软件在苹果手机I0S系统安装提供电子证书签名等。后被告人杨某某负责开发了大福内测分发平台,并将该平台挂靠于宝铭公司,被告人杨某某具体负责大福内测分发平台的运营、维护。
2017年,大福内测分发平台上线运营后,公司在未予审核也未获得有关部门批准的情况下,有偿接收“东恒国际”这一诈骗交易平台在大福内测分发平台上发布,供用户下载使用，构成帮助信息网络犯罪活动罪。
被告人张某某明知销售改号软件系违法行为，且明知有人因做改号遇到电信诈骗被抓的情况下，仍告知陈某其提供的改号软件可以显示任意修改的号码，可以显示110等，被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
该罪涉及的行为类型比较多，篇幅有限在此不一一列举。仅从上述四类行为就可以看出，实施此类犯罪有的需要懂得如何搭建网站，如何设计软件、小程序，对技术要求比较高。同时，一些诸如销售违法软件、转发广告等，不需要太多技术含量就可实施犯罪。
06.
该罪的辩护问题
该罪最显著的特点，就是和上游犯罪的界限比较模糊，极易滑向上游犯罪（重罪）。实践中，随着诉讼的推进，极易出现变更罪名的问题。有可能被检察院变更罪名指控重罪，也可能被法院认定为诈骗罪等上游犯罪的共犯，处以较重的刑罚。区分是否构成上游犯罪的共犯，主要看有无共谋和明知的程度。如果明知帮助对象具体实施犯罪的类型，如明知他人利用信息网络实施诈骗仍提供帮助，则极易被认定为诈骗共犯。同时，被帮助对象的行为不构成犯罪，则行为人也不构成犯罪。还需同时区分单位犯罪和个人犯罪，若能成功认定为单位犯罪，自然人的罪责则基本会相对减小。由于篇幅有限，笔者会在后续另开一篇论述该罪的辩护问题，敬请关注。
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帮助信息网络犯罪活动罪
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时间：2021-04-01
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