《刑法修正案（九）》所增设，作为《刑法》第287条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。虽有少数学者从网络帮助犯危害性日益增大甚至超过正犯，因而主张严厉惩治网络犯罪帮助行为的角度，肯定立法的合理性，但多数学者担心此罪的增设可能导致全面处罚中立的帮助行为，妨碍网络技术创新与互联网产业的发展，甚至影响中国未来在互联网领域国家核心竞争力的提升，因而主张对该罪构成要件进行限缩解释，以限制其适用。本文也主张，从限制中立帮助行为的处罚范围和保护互联网技术创新的角度，应当对帮助信息网络犯罪活动罪进行限缩解释适用。

一、帮助犯的正犯化抑或帮助犯的量刑规则

关于《刑法》第287条之二第1款帮助信息网络犯罪活动罪的规定，多数学者认为属于帮助犯的正犯化（也称帮助行为正犯化、共犯行为正犯化），个别学者认为属于从犯主犯化。而所谓帮助犯的正犯化，是指刑法分则条文直接将某种帮助行为规定为正犯行为，并且设置独立的法定刑。

张明楷教授则认为，并非只要刑法分则条文对帮助犯设置了独立法定刑，就是帮助犯的正犯化；分则条文对帮助犯设置独立法定刑时，存在帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化以及帮助犯的量刑规则三种情形。

所谓帮助犯的绝对正犯化（即典型的帮助犯的正犯化），是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“协助”等用语的情形。帮助犯的绝对正犯化产生三方面法律后果：（1）从定罪角度来说，帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提；（2）从量刑角度来说，帮助犯被正犯化后，不再按照刑法总则规定的从犯处理，即不得适用《刑法》第27条关于对从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定，而必须直接按分则条文规定的法定刑处罚，这便没有免除处罚的可能性；（3）帮助犯被正犯化后，原本的帮助行为提升为正犯行为，于是对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯）。《刑法》第120条之一第1款规定的帮助恐怖活动罪，即为帮助犯的绝对正犯化的适例。也就是说，只要行为人实施了该款规定的行为，不管被资助的恐怖活动组织或者个人是否实施了具体的恐怖犯罪（如杀人、放火、爆炸），对行为人均应以帮助恐怖活动罪论处，不再适用刑法总则关于从犯的处罚规定，而且，他人教唆行为人资助恐怖活动组织的，他人成立帮助恐怖活动罪的教唆犯。

所谓帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。也就是说，在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。例如，为他人组织卖淫所实施的招募、运送人员的行为是否成立协助组织卖淫罪，一方面取决于正犯是否实施了组织卖淫行为，另一方面在正犯没有实施组织卖淫行为时，取决于协助行为本身是否严重侵害了社会管理秩序。故而，《刑法》第358条第4款协助组织卖淫罪的规定，即属于帮助犯的相对正犯化。

所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯并没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。对帮助行为规定了独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，不可能进行法律形式上的判断，而只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。帮助信息网络犯罪活动罪即属于帮助犯的量刑规则。也就是说，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提；教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯，单纯帮助他人实施帮助行为，没有对正犯结果起作用的，就不受处罚；对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，而只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。

张明楷教授还指出，帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则的共同点在于，均是直接按照分则条文规定的法定刑处罚，而不再适用《刑法》第27条关于从犯“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。不同的地方在于两点：一是帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，而倘若对帮助犯设置独立的法定刑只是一种量刑规则，则该帮助犯的成立仍然应以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提；二是帮助犯被正犯化后，由于原本的帮助行为被提升为正犯行为，因而对该正犯行为的教唆、帮助行为又能成立共犯（教唆犯与帮助犯），而倘若对帮助犯规定的只是单纯的量刑规则，由于帮助犯的性质并没有改变，故而对帮助犯的教唆依然仅成立帮助犯，单纯对帮助犯的帮助，就不成立帮助犯。

黎宏教授也认为，帮助信息网络犯罪活动罪，并不是将帮助犯正犯化，而只是帮助犯的量刑规则。理由是，首先，本条并没有规定一个可以独立于被帮助人的罪名，在被支持的他人没有实施犯罪的时候，不能成立本罪，即该罪并没有超出共犯从属性的范围。其次，独立法定刑并不是本条规定独立罪名的根据，也就是说，规定独立法定刑的行为尽管是单独罪名，但并不意味着该犯罪就一定是正犯，而不可能是帮助犯。最后，本条规定不会使总则中的有关共犯规定虚置。

既然理论界多数学者赞成《刑法》第287条之二是帮助犯的正犯化而非帮助犯的量刑规则的规定，自然反对上述“量刑规则说”。反对的理由可以概括为以下几点：（1）“量刑规则说”论者明显呈现出厚此薄彼的随意解释样态；（2）论者没有明确指出所谓的相对的正犯化是否允许再次惩罚共犯；（3）在刑法为共犯行为规定独立的罪刑条款之后，为了实现罪名标签化的预防功能，即使司法上没有配置独立的罪名，也应认为属于共犯的正犯化；（4）刑法规定独立的法定刑是以行为独立成罪为前提的，将该立法看作是“帮助犯的量刑规则”，会淡化刑法分则的罪名设置功能，而只突出其刑罚设置功能；（5）将该条理解为“帮助犯的量刑规则”，会导致刑法总则共犯理论被虚置，从犯、帮助犯等的规定都会无法适用，从而使刑法总则设立的犯罪一般原理被刑法分则架空，最终丧失其对刑法分则的指导意义；（6）将刑法中同样将帮助行为单独入罪的立法如帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪、帮助信息网络犯罪活动罪等人为地分为帮助犯的绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则，显然是一种“强硬”解释，不符合刑法解释的体系规则和正犯与共犯相区分的基本原理；（7）在他人没有实施相应的网络犯罪活动或者没有使用其提供的网络技术支持时，行为人不构成帮助信息网络犯罪活动罪的根据，并非罪名的属性是否帮助行为正犯化，而是因为这种帮助行为不具有实质的可罚性；（8）唯有诉诸实质判断才能区分三种类型，同时以所实施的帮助行为是否“值得科处刑罚”作为关注的中心，而后再回溯判断法条性质的路径，多少赋予了些许以刑制罪的意味；（9）“量刑规则说”消解了《刑法》第287条之二第1款与第3款的差异这点，恰恰可以从反面佐证，《刑法》第287条之二第1款并非帮助犯的量刑规则而是帮助犯的正犯化。

其实，上述所谓“帮助犯的正犯化”与“帮助犯的量刑规则”之争，核心仅在于两点：一是成立帮助信息网络犯罪活动罪，是否以他人（正犯）实施符合构成要件的不法行为为前提，是否要求他人的犯罪行为满足罪量的条件？二是对该条规定的帮助行为本身进行教唆、帮助的，是否成立帮助信息网络犯罪活动罪的教唆犯、帮助犯？

应该说，虽然条文表述为明知他人利用信息网络实施“犯罪”，为其“犯罪”提供技术支持等帮助，但不能由此认为，只有查明他人利用网络帮助，实施了符合构成要件、违法且有责的严格意义上的“犯罪”，方能成立帮助信息网络犯罪活动罪。因为一则，刑法中“犯罪”或“罪”的含义具有相对性。有的是符合构成要件、违法且有责的严格意义上的犯罪，如《刑法》第87条“犯罪经过下列期限不再追诉”中的“犯罪”；有的是客观违法意义上的“犯罪”，如刑法第14、15条“故意犯罪，应当负刑事责任”以及“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”中的“犯罪”；有的是符合构成要件且违法但不要求满足罪量条件的犯罪行为意义上的犯罪，如《刑法》第269条关于事后抢劫规定中的犯盗窃、诈骗、抢夺“罪”，只要行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，即便行为人年龄未满十六周岁，盗窃、诈骗、抢夺未达成立犯罪的数额较大的要求，也能转化成事后抢劫。二则，“网络中的主流犯罪模式是‘一对多’的关系，帮助行为面对的往往是不特定的多数人，”导致“网络空间中大量的帮助行为的社会危害性已经远远超越了实行行为的危害性，为犯罪行为提供网络技术帮助的行为越来越重要，已经逐渐占据了主导地位，开始突破帮助行为在犯罪中的从属地位，并主导犯罪和引领犯罪”，加之“司法实践中经常出现只能抓获实施帮助行为的人，而不能抓获实施正犯行为的人。”这些网络犯罪帮助行为的特点决定了，只要有证据表明他人利用网络技术支持等帮助实施了犯罪行为意义上的犯罪，就有必要对网络犯罪帮助行为以帮助信息网络犯罪活动罪进行规制。

司法实践中，对于仅有被害人报案，而利用网络技术支持从事犯罪活动的他人尚未被定罪处罚的，法院认为并不妨碍帮助信息网络犯罪活动罪的认定。例如，被告人在其开设的淘宝店铺上出租上海铁通等固定电话号码，明知有的租用者从事诈骗等违法犯罪活动，为了牟取暴利，仍然提供呼叫转接及充值话费等通讯服务。在被害人楼某被骗人民币359万的电信诈骗案中，诈骗团伙使用的诈骗电话号码之一就是被告人当时出租的固定电话。辩护人认为，“由于本案认定利用信息网络实施犯罪的证据本身未经查实，相应行为也未经法院生效裁判确定为犯罪，故本案证据无法证明被告人具有明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人犯罪提供通讯传输等技术支持的行为。被告人冷某某的行为不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构罪要件。”而法院则认为，“鉴于本案所涉及的电信诈骗案件绝大多数仅有被害人的报案，诈骗分子尚未被定罪处罚，故对被告人冷某某在量刑时予以酌情考虑……被告人冷某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”。

综上，既然《刑法》第287条之二存在完整的罪状表述与法定刑规定，为有效打击网络犯罪帮助行为，没有理由认为该条规定的不是独立的实行行为（正犯行为）而是帮助犯的量刑规则，没有必要固守只有利用网络帮助实施犯罪的他人行为达到罪量的要求且经查证属实，才能认定帮助信息网络犯罪活动罪的成立。而应认为，只要有证据表明他人利用网络帮助实施了盗窃、诈骗等犯罪行为意义上的犯罪（如已有被害人的报案），就不妨碍以帮助信息网络犯罪活动罪进行惩处；相应地，教唆、帮助他人实施网络犯罪帮助行为的，也能成立帮助信息网络犯罪活动罪的教唆犯、帮助犯。

二、网络中立帮助行为的处罚边界

所谓中立帮助行为，是指外观上无害，客观上对他人犯罪起到促进作用，且行为人主观上对此也存在认识的一种帮助行为。例如，杂货店老板知晓他人的杀人意图仍向其出售菜刀，出租车司机知悉乘客抢劫银行的打算仍将其送到目的地，银行职员碰巧知道储户取款是用于走私贩毒仍同意支取，等等。“绝大多数学者主张，应当对中立行为的处罚进行限制。理由在于：如果把各种日常行为千篇一律、机械地视作抽象的帮助犯，这会导致刑罚范围不可接受的过度延伸。”“在德国，目前围绕限制的可罚说争论的问题主要是，应当采取什么样的方法来限制中立帮助行为的处罚范围。日本的情形与德国基本一致。”也就是说，“为中立的帮助行为入罪化寻找一个可靠的教义学上的限制标准，是刑法学界一个共同的努力方向。”

网络中立帮助行为虽然可能被犯罪所利用，但也常常用于合法的用途，因此“在结果应当归属于帮助行为时，还需要通过法益衡量判断提供互联网技术支持的行为所带来的利益是否小于该行为所间接造成的法益侵害。如果得出否定结论，就应阻却刑法上的违法性。”也就是说，“对于网络服务商的行为，必须进行提供服务所带来的正当利益与可能带来的传播淫秽物品、侵犯知识产权等的弊害进行充分权衡，以及对于互联网行业创新发展的保护与有效打击网络犯罪之间的冲突进行协调，否则可能‘因噎废食’，阻碍日新月异的中国互联网行业的健康、快速发展。”提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，以及提供广告推广、支付结算等帮助的行为，通常属于服务于合法用途的正当业务行为，因此，如何划定罪与非罪的界限，就成为不容回避的问题。

所谓互联网接入，是指为各类用户提供接入因特网的服务。网络中立性要求“互联网接入服务商在提供互联网接入服务时，应当平等对待所有互联网流量，无论收发信息方、所接入或分发的内容、使用或提供的应用或服务为何，均不得实施歧视、限制、干涉。”因而，国内外刑法理论普遍认为，网络接入服务商不应对他人利用互联网接入所实施的犯罪承担刑事责任。不过，如果互联网接入服务提供者违反了业务操作规范，制造了不被允许的危险，也可能承担刑事责任。例如，被告人杨某作为电信公司的职工，其工作是负责宽带的安装和维护。其明知廖某等人申请宽带接入的目的是用于网络诈骗，为获取高额非法利益，主动用虚假的身份证件，为诈骗分子申请、安装和维护在电信公司登记个人与地址为虚假信息的虚假宽带，致使廖某等犯罪分子利用虚假宽带诈骗成功。法院认为，被告人杨某明知他人利用信息网络实施诈骗，仍提供互联网接入、维护等技术支持，其行为已构成诈骗共犯，判处有期徒刑六年。

所谓服务器托管，是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。所托管的服务器一般由客户通过远程方式自行维护，而由机房负责提供稳定的电源、带宽、温湿度等物理环境。从理论上讲，提供服务器托管服务属于典型的网络业务行为，提供者不负有对所托管的服务器中信息内容的审查监控义务，而应由委托方即客户独自对服务器内容负责。在“快播案”中，深圳快播公司在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台，快播公司对这些服务器进行远程控制。法院从北京网联光通技术有限公司查获了内有大量淫秽视频文件的快播公司所托管的4台缓存服务器。法院虽然以快播公司放任淫秽视频在快播网络上传播为由，对深圳快播公司及王欣等主管人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，但并未对提供服务器托管服务的北京网联光通技术有限公司追究刑事责任。这说明，单纯提供服务器托管服务的网络服务商行为，属于正当业务行为，不对他人利用服务器托管服务所实施的犯罪承担刑事责任。不过，从理论上讲，如果服务器托管服务的提供者深度参与他人的犯罪行为，提供了专门便于他人实施犯罪的服务器托管服务的，还是有可能被追究刑事责任的。

所谓网络存储，是指通过网络存储、管理数据的载体空间。从理论上讲，跟提供服务器托管服务一样，网络存储服务提供者对于客户存储的信息内容不负有审查监控义务，客观上也不具备审查监控的能力，原则上不应对他人利用网络存储所实施的犯罪行为承担刑事责任。不过，如果网络存储服务提供者违反行业规范，深度参与他人的犯罪活动，提供便于他人实施犯罪的服务，则不能排除承担刑事责任的可能。

所谓通讯传输，是指提供信息网络，实现数据传输和远程连接。从理论上讲，“若只是单纯地传导数据，则既不能成立民事责任，也不能成立刑事责任。”不过，如果违反相关行业规范，深度参与他人犯罪活动，提供专门用于犯罪的通讯传输服务，则已超出正常业务行为的范畴。如前述冷某某出租上海铁通等固定电话号码，供他人从事诈骗犯罪一案中，由于行为人违反业务操作规范，而被法院认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。又如，被告人马某非法向他人提供电话群拨和透传业务，按通话时长计费收取高额费用。因他人利用其提供的通讯传输服务从事诈骗犯罪活动而被责令整改后，仍继续提供服务，而被法院认定成立帮助信息网络犯罪活动罪。再如，被告人王坤等人，明知他人实施电信诈骗，仍搭建网络电话平台并提供改号服务，致使发生多起他人利用其提供的改号服务拨打诈骗电话骗取他人财物的案件。法院认定该行为构成诈骗罪，判处王坤等人十一年有期徒刑不等的刑罚。

至于其他网络技术支持，“还有销售赌博网站代码，为病毒、木马程序提供免杀服务，为网络盗窃、QQ视频诈骗制作专用木马程序，为设立‘钓鱼网站’等提供技术支持等行为”。司法实践中，例如，（1）被告人侯某、高某为利用钓鱼网站进行盗窃被害人银行卡内存款的嫌疑人搭建钓鱼网站，帮助他们租服务器，为他们的钓鱼网站绑定域名，维护服务器及钓鱼网站。一审法院认定二人的行为构成盗窃罪。上诉中侯某的辩护人提出，侯某的行为应构成帮助信息网络犯罪活动罪。二审法院认为，“二人虽是从事技术服务，但并非简单地提供技术支持，而是深度地参与他人的犯罪活动，应以共犯论处……驳回上诉，维持原判。”（2）被告人刘某将当初为了实施诈骗而购买的虚假软件转让给陈某，客观上为陈某等人实施诈骗提供了网络技术支持。法院认为，根据《刑法》第287条之二第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，刘某为陈某等人实施诈骗提供网络技术支持的行为，应以诈骗罪共犯论处。③（3）被告人彭某明知钟某某等人利用信息网络实施盗取他人支付宝账号、密码、支付密码及手机验证码等相关信息的犯罪，仍然为其提供制作程序、互联网接入等技术支持，法院认定其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。（4）被告人汪某明知他人企图利用虚假信息网站从事诈骗活动，仍为他人制作虚假信息网站，并从中获利。法院认定汪某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

所谓广告推广，是指制作或者投放广告，进行广告宣传。“打击此类行为，有利于切断网站收入来源”。实践中，百度等搜索引擎公司，为制售假药的公司提供有偿药品竞价排名服务，或者为莆田系医院有偿提供搜索信息置顶服务，客观上为他人销售伪劣产品与服务提供了广告推广服务，不仅可能成立销售假药罪、虚假广告罪等罪的共犯，还可能单独成立帮助信息网络犯罪活动罪。

“由于网络自身的特点，网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益，往往需要借助第三方支付等多种网络支付结算服务提供者，以完成收款、转账、取现等活动。实践中甚至有一些人员，专门为网络诈骗集团提供收付款、转账、结算、现金提取服务等帮助”。例如，被告人明知他人实施“淘宝钓鱼”诈骗犯罪，仍负责提供诈骗使用的支付宝分润平台账号和跳转软件等技术支持，并获取高额报酬，其参与的诈骗数额为人民币2548432元。法院认定其构成诈骗罪。不过，若提供的是支付宝之类不针对特定对象的第三方支付平台结算服务的，应当认为属于正当业务行为，即便客观上为他人实施犯罪提供了支付结算服务，也不应认为构成犯罪。

综上，由于提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等网络技术支持以及广告推广、支付结算等帮助的行为，通常属于不针对特定对象的业务中立行为，故而一般而言，只有违反相关行业规范，深度参与他人犯罪活动，提供针对特定对象专门用于犯罪活动的网络技术支持或其他帮助的行为，才可能成立帮助信息网络犯罪活动罪或者诈骗等罪共犯。换言之，“那些专门帮助他人实施信息网络犯罪的行为，或者提供专门供他人用于信息网络犯罪的技术或者手段的行为，不能归入网络中立行为。对于这样的行为，不能采取限制处罚范围的态度。即使归入网络中立行为，也应当评价为情节严重，以相关犯罪论处。”

三、“同时构成其他犯罪”条款的理解适用

《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”首先应当肯定的是，“同时构成其他犯罪的，必须是一个行为。如果数个行为中，一个行为触犯该条第1款，另一行为构成其他犯罪的，就应当实行数罪并罚”。至于本罪与同时构成的“其他犯罪”之间的关系，多数学者为了坚守特别法优于普通法的特别关系法条竞合适用原则，而认为只能是想象竞合关系。不过，也有个别学者认为，该款是关于法条竞合关系的立法规定。

类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的条款，在1997年刑法典中，仅在第329条抢夺、窃取国有档案罪第3款存在“有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，以及第149条第2款“生产、销售本节第一百四十条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。可是，《刑法修正案（九）》却在《刑法》第120条之二、第260条之一、第280条之一、第286条之一、第287条之一、第287条之二、第307条之一第3、4款等条文中，陡增八处类似规定。不仅如此，近年来存在类似规定的司法解释已有近五十个。在这种情况下，我们还能为了坚守特别法优于普通法的特别关系法条竞合的适用原则，而淡定地认为这种规定只是重申适用“从一重处断”原则的想象竞合犯的规定？若如此，恐不过是掩耳盗铃、自欺欺人罢了。

事实上，由于法条竞合与想象竞合区分的意义很小，域外刑法理论与实践，如德国，如今已经不再主张严格区分法条竞合与想象竞合，加之，我国刑法分则中并不存在类似于国外同意杀人罪、生母杀婴罪等必须减轻处罚的所谓封闭的特权条款的规定。《刑法修正案（九）》陡增八处类似“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”条款的规定，加之司法解释中类似条款的习惯性规定，均说明，立法者与司法者认为严格区分法条竞合与想象竞合，固守特别法优于普通法的特别关系法条竞合适用原则，只是意味着司法资源与学术资源的双重浪费，同时不利于有效保护法益。因此，只需准确认定行为个数，若认定只有一个行为而符合“同时”构成其他犯罪的要求，无论法条竞合还是想象竞合，均应从一重处罚。

此外，张明楷教授认为，为了避免罪刑失衡，“对我国《刑法》第287条之二第3款应当做限制解释，该款中的‘同时构成其他犯罪’，是指法定刑高于该条第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本条第1款的犯罪”。也有学者对张明楷教授此种限制解释的立场表示肯定。于志刚教授则坚持认为，“帮助行为统一正犯化后就应当统一适用，‘从一重’处罚的规定也应当统一适用。”

笔者认为，没有必要对同时构成的“其他犯罪”进行限制解释。因为，即便同时构成的虚假广告罪的法定刑轻于帮助信息网络犯罪活动罪，但如果行为人仅成立虚假广告罪的从犯，也很难认为满足了“情节严重”的要求而能成立帮助信息网络犯罪活动罪。

另外，由于帮助信息网络犯罪活动罪比诈骗等罪的法定刑轻，对于行为发生于《刑法修正案（九）》生效以前、审判于生效之后的案件，无论理论还是实务，均有观点认为，根据从旧兼从轻的溯及力适用原则，应当适用新法即以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。例如，2014年11月至2015年3月中旬，被告人刘某甲、苏某甲向网络诈骗人员提供网站链接、推广网址链接、提供订单查询、资金结算等帮助。检察院指控被告人刘某甲等人的行为构成诈骗罪。法院认为，“被告人刘某甲、苏某甲明知他人可能在利用自己建立的购物网站实施诈骗犯罪，仍为其犯罪提供网络上的帮助，从中牟取利益，情节严重，按照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》之规定，被告人刘某甲、苏某甲的行为本应以诈骗共犯论处，但由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》第二十九条已将帮助信息网络犯罪的行为由共同犯罪行为中的帮助行为单独作为犯罪定罪处罚，且新的刑法对该罪行为的处刑轻于旧的刑法处刑，根据从旧兼从轻的原则，应适用新的刑法对被告人刘某甲、苏某甲的犯罪行为定罪处罚，据此，被告人刘某甲、苏某甲的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。”

不过，也有法院认为，根据《刑法》第287条之二第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，仍可能成立诈骗罪等重罪。例如，2015年2月至4月期间，被告人胡某为他人进行诈骗活动提供支付宝分润平台账号和跳转软件等技术支持，获取高额报酬，其参与的诈骗数额为人民币2,548,432元。检察院指控其行为构成诈骗罪，一审法院以诈骗罪判处胡某有期徒刑十一年六个月。上诉中胡某辩护人提出，“胡文明为他人实施网络诈骗提供技术支持，依据刑法第二百八十七条之二的规定，应以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为准确。”法院认为，“《刑法修正案（九）》增加刑法第二百八十七条之二，增设帮助信息网络犯罪活动罪，将网络犯罪的帮助行为独立入罪。同时，该条第三款规定，实施帮助信息网络犯罪活动行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》亦有明确规定。上诉人胡文明明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，为其犯罪提供网络技术支持等帮助，情节严重，其行为同时构成诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，按照具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，依法应当以处罚较重的诈骗罪定罪处罚。”

应该说，即便没有《刑法》第287条之二第3款“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”这种注意性规定，只要行为在审判时依照现行刑法依然成立诈骗罪等共犯，就没有理由认为因为存在法定刑更轻的帮助信息网络犯罪活动罪，而以轻罪论处。因为，所谓从旧兼从“轻”，是指按照审判时的法律，行为只能成立作为新法的轻罪。如果同时成立现行刑法规定的重罪，除非存在排除重罪适用的特别规定，否则按照竞合时从一重处罚的原则，依然应当以重罪定罪处罚，而排除作为新法的轻罪的适用。