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帮助信息网络犯罪活动罪概念及犯罪构成
【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
【犯罪构成】
1、客体要件:本罪侵犯的客体是国家对正常信息网络环境的管理秩序。
2、客观要件:本罪在客观方面表现为明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。
【案例】陈某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪(中检刑刑不诉〔2019〕1号 ) 【理由】经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为中阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人陈某某为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告,属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或者帮助,其行为应当以帮助信息网络犯罪活动来定性。帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助,情节严重的行为,需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元,未达到诈骗罪追诉标准,不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定,决定对陈某某不起诉。 这里的广告推广包括两种情况:一种情况是为利用网络实施犯罪的人做广告、拉客户。另一种情况是为他人设立的犯罪网站拉广告客户,帮助该犯罪网站获得广告收入,以支持犯罪网站的运营。打击此类行为,有利于切断犯罪网站收入来源。 从实践的情况看,网络犯罪大多是为了直接或者间接获取经济利益。由于网络自身的特点,网络犯罪行为人要最终获得犯罪收益,往往需要借助第三方支付等各种网络支付结算服务提供者,以完成收款、转账、取现等活动。实践中甚至有一些人员,专门为网络诈骗集团提供收付款、转账、结算、现金提取服务等帮助。这一规定有利于切断网络犯罪的资金流动。
3、主体要件:本罪的主体是一般主体,凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可以构成本罪。单位也可以成为该罪的主体。
4、主观要件:本罪在主观方面表现为故意,过失不构成本罪。行为人必须以明知他人利用计算机网络实施违法犯罪为前提。
“情节严重”的认定标准
根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:
(1)为三个以上对象提供帮助的;
(2)支付结算金额二十万元以上的;
【案例】王明帮助信息网络犯罪活动罪((2019)川2002刑初274号) 【简要案情】2018年1月,被告人王明以成都未来明天网络科技有限公司名义,在互联网开办“发卡啦自动发卡平台"(www.8ka.la)通过投放百度关键字广告,吸引全国各地虚拟物品销售商到其平台销售个人论坛邀请码、游戏CDKEY、游戏账号等虚拟物品,并提供支付结算服务,按照2%的比例对销售金额进行抽成牟利。在其平台商家中,存在大量游戏外挂软件销售商,非法对外出售游戏外挂软件。自2018年1月以来,王明明知其开办的网络发卡平台上存在大量销售非法游戏外挂软件的商家,仍为其提供支付结算服务。至2018年6月26日,王明在其开办的网络平台共销售虚拟商品65万件,销售金额达2300万元。期间,王明通过平台销售外挂非法获利20万元。 【判决】被告人王明犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币二万元。
(3)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;
【案例】陈兴金帮助信息网络犯罪活动罪((2019)闽0502刑初299号) 【简要案情】2019年1月份以来,被告人陈兴金在租房内,通过其建立的一品轩心水网站(网址XX或XX)和六合彩开奖网站(网址为XX),为“威尼斯人”、“彩63”“彩世界”等赌博网站投放广告以赢利。另查明,2019年4月26日15时许,公安机关在上述地点当场抓获被告人陈兴金,并扣押华硕笔记本电脑一台和小米手机、苹果手机各一部。至被查获时,共非法获利人民币72000元。 【判决】被告人陈兴金犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币二万元。
(4)违法所得一万元以上的;
【案例】柯宝滨帮助信息网络犯罪活动罪((2019)闽0203刑初205号) 【简要案情】2016年10月起,被告人柯宝滨租用了境外服务器,架设了“金钱豹论坛”(网站域名:300799.com)、“九龙至尊预测网”(网站域名:985hm.com)、“试下我‘特码’网”(网站域名:435tm.com)、“洋洋玄机网”(网站域名:882099.com)、“黄大仙心水论坛”(网站域名:8099tm.com)五个网站,明知他人利用信息网络实施诈骗、开设赌场等犯罪活动,仍利用上述五个网站为“六合彩特码”诈骗网站及赌博网站提供网络链接广告服务,收取广告费。被告人柯宝滨经营该业务期间,累计收取广告费共计人民币1524980元。 【判决】被告人柯宝滨犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年九个月,缓刑二年,并处罚金人民币五万元。
(5)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;
(6)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;
(7)其他情节严重的情形。
【案例】徐邦礼帮助信息网络犯罪活动罪((2019)桂0330刑初186号) 【简要案情】2019年3月,被告人徐邦礼得知提供银行卡给黄某(另案处理)等人使用,每天可以获得300元报酬,便实名办理银行卡给黄某(另案处理)等人,同时被要求注册支付宝并以刷脸方式绑定办理的银行卡,便于在网上操作非法转账。经公安部电信诈骗案件侦办平台数据显示,被告人徐邦礼银行卡转账共计人民币38.386万元,其获得报酬约1000元。 【判决】被告人徐邦礼犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑七个月,并处罚金人民币二千元。
实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
需要注意的是,考虑到与传统犯罪中帮助行为不同,网络犯罪中帮助者往往为众多对象提供帮助,一一查证被帮助对象是否已构成犯罪存在客观困难,而帮助行为“累计”的社会危害性严重,《解释》第十二条第二款规定:“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”适用本款时应当注意:一是此种情形下通常是被帮助对象人数众多,对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的,必须以被帮助对象构成犯罪为入罪前提;二是确因客观条件限制无法证实被帮助对象实施的行为达到犯罪程度,但经查证确系刑法分则规定的行为的,如果是一般的违法行为也不能适用这一例外规则;三是情节远高于“情节严重”的程度,即此种情形下虽然无法查证被帮助对象构成犯罪,但帮助行为本身具有十分严重的社会危害性,达到独立刑事惩处的程度。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】 “明知他人利用信息网络实施犯罪”的认定 根据刑法第二百八十七条之二的规定,帮助信息网络犯罪活动罪以行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提。经研究认为,对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定,应当结合一般人的认知水平和行为人的认知能力,相关行为是否违反法律的禁止性规定,行为人是否履行管理职责,是否逃避监管或者规避调查,是否因同类行为受过处罚,以及行为人的供述和辩解等情况进行综合判断。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】 为减轻司法实践对于主观明知的认定困难,可以考虑依据客观行为加以推定。应当注意的是,对于“明知”不应解释为泛化的可能性认知,而应当限制为相对具体的认知(不要求达到确知的程度),以防止将并非追究不法目的的正常业务行为纳入刑事惩治范围。【喻海松《网络犯罪的立法扩张与司法适用》】
根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
(1)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
随着信息技术的发展,监管部门不一定通过专门文书进行告知,甚至未必采用书面告知方式,特别是遇到紧急事件时,监管部门往往通过即时通讯群组、电话、短信、电子邮件等多种方式告知,只要有相关证据可以证明已经告知即可,故未限定告知方式。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】
(2)接到举报后不履行法定管理职责的;
网络服务提供者在为网络应用提供服务的同时也担负相关的管理职责,但现实中服务商不可能对所有服务对象进行相关管理。如网站托管服务商一般只负责网站软硬件环境的建设和维护,对网站内容不予管理,故不能要求服务商主动发现全部违法犯罪行为,但在接到举报后应当履行法定管理职责。例如,网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为淫秽色情网站后,仍不依法采取关停、删除、报案等措施,继续为该网站提供服务的,可以认定其主观明知。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】
(3)交易价格或者方式明显异常的;
例如,第三方支付平台从一般的支付活动中收取1.5%的费用,而在有的赌博案件中第三方支付平台收取超过10%的费用。从这一收费明显异常情况,可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”的,故推定其具有主观明知。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】
(4)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
实践中,随着网络犯罪案件的分工日益细化,滋生出专门用于违法犯罪的活动,如替人开卡,取钱车手,贩卖“多卡合一”(银行卡、电话卡、支付宝帐号、微信帐号、身份证),解冻被支付宝、微信等支付工具安全策略冻结的未实名帐户等服务;此外,还有专门用于违法犯罪活动的程序、工具,如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。可以说,这些活动或者程序、工具并非社会正常活动所需,而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务,故相关从业人员对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的,故将此种情形推定为主观明知。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】
(5)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
实践中,一些行为人在帮助信息网络犯罪活动中长期使用加密措施或者虚假身份,对于此类逃避监管或者规避调查的行为,可以推定行为人主观明知。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】
(6)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(7)其他足以认定行为人明知的情形。”
实践中还有一些情形可以推断行为人主观明知,如取钱人持有多张户主不同的银行卡或者多张假身份证,无法说明缘由的,亦可以推定其主观明知。【周加海 喻海松《<关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》】 【案例】何仲颖、姚嘉浩帮助信息网络犯罪活动罪((2018)粤1972刑初932号) 【裁判理由】关于被告人主观上对涉案游戏被利用于犯罪是否明知的问题。经查:1.同案人王某和赵某某的供述均证实王某让赵某某负责开发“开鑫牧场”游戏,后在游戏中增加了多级分销和返利提成功能等情况。2.涉案公司的员工同案人黄某、莫某、张某均证实“开鑫牧场”游戏是由何仲颖、姚嘉浩、刘文颖等人共同开发或者修改的情况,莫某、何仲颖及姚嘉浩在审前阶段的供述都证实在开发或修改涉案游戏的过程中,技术部工作人员讨论过游戏中存在的问题,认为该游戏存在多级分销,存在违法或违规的情况,当时三名被告人均在场。被告人何仲颖和姚嘉浩在侦查和审查起诉阶段的供述均明确提到,当赵某某提出要将游戏改为十二级分销时,他们二人和刘文颖均在场,且何仲颖明确提出异议,认为该做法存在违规,但是赵让他们照做。3.同案人黄某等人的供述还进一步证实,技术部的工作人员包括本案的三名被告人均有权限登录游戏的服务器,可以看到游戏后台的数据,包括用户姓名、手机号码、积分兑换记录等信息。综上,被告人何仲颖、姚嘉浩、刘文颖是涉案公司的程序开发人员,游戏的设计、修改、维护均需要他们直接实施,尤其是他们明知赵某某等公司管理层要求游戏增加违规的多级分销及返利、提成功能仍然予以配合,并继续为游戏运行提供维护服务,因此现有的证据足以证实上述被告人对于公司利用游戏实施犯罪的事实是明知的。被告人姚嘉浩和刘文颖关于作案时自己并不知道涉案游戏是违法犯罪的辩解,本院不予采纳。 【案例】高某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪(舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号 ) 【理由】经审查并退回补充侦查,本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下: 1、认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。(1)纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述,仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗,其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识,不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化,此前之所以在侦查阶段作出有罪供述,是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言,能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形,因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高,在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。(2)结合在案的技术部的证人证言与被不起诉人高某某的辩解,被不起诉人高某某作为技术部负责人,其在软件开发中负责系统整体框架的构建,侧重于系统稳定性,而本案中被诈骗人员杨某某所利用的汇率修改功能则由技术人员李某某编写完成,且该工作内容分配在被不起诉人高某某进入公司就职前已经确定,故被不起诉人高某某对于汇率修改功能的设计和分配未起决定作用。 2、根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,构成帮助信息网络犯罪活动罪。此外,根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第三(七)条,实施刑法第二百八十七条之二规定之行为,构成帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。构成信息网络犯罪活动罪或诈骗罪均要求行为人在主观上具有“明知”或可以通过在案证据推定其“明知”,而本案证据无法证实被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助,因此无法认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪或诈骗罪。 综上,舟山市公安局普陀区分局认定的高某某帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定,决定对高某某不起诉。 帮助他人利用信息网络实施犯罪构成共同犯罪的处理 对于网络犯罪的帮助行为,“按照共犯处理,一般需要查明帮助者的共同犯罪故意,但网络犯罪不同环节之间往往相互不认识,没有明确的意思联络。”为此,刑法第二百八十七条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪,以更为准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为。可见,帮助信息网络犯罪活动罪的设立要旨包括,对于帮助信息网络犯罪,但是由于无法查证共同犯罪故意,无法适用传统共同犯罪处理的情形适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。为了准确反映这一立法精神,应当准确界分帮助信息网络犯罪活动罪与共同犯罪,对于可以成立共同犯罪的网络帮助行为作出妥当处理: 1、构成共同犯罪的处理。根据刑法第二百八十七条之二第一款的规定,帮助信息网络犯罪活动罪的主观方面要件为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。而根据刑法第二百八十七条之二第三款的规定,实施帮助信息网络或者活动的行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,帮助信息网络犯罪活动的行为,可能具有共同犯罪故意,从而成立共同犯罪,对此,应当根据刑法第二百八十七条之一第一款、第三款的规定确定适用的刑法规定:(1)按照行为人在共同犯罪中所起作用,处罚较轻的,应当依照刑法第二百八十七条之二第一款的规定,以帮助信息网络犯罪活动罪论处;(2)按照行为人在共同犯罪中所起作用,处罚较重的,应当依照刑法第二百八十七条之二第三款的规定,以共同犯罪论处。 2、帮助数个对象利用信息网络实施犯罪的处理。其一,对于帮助数个对象的,由于帮助信息网络犯罪活动罪的对象限定为“犯罪”,故在定罪情节上只能考虑帮助对象中构成犯罪的部分;对于帮助对象未构成犯罪的情形,可以将其中未达到犯罪程度的犯罪行为作为量刑情节考虑,但对于其他违法行为不能作为量刑情节,以避免“帮助违法活动构成犯罪”的质疑。其二,对于帮助数个犯罪活动的,应当如何处理,司法实践中存在不同认识。此种情形下,无论是同种数罪还是异种数罪,均不宜直接累加计算。而如果以情节最重的犯罪为基准,可能出现法定刑难以升档,无法体现罪责刑相适应原则的问题。本文认为,为了罚当其罪,宜对此种情形分别裁量刑罚,进而数罪并罚确定应当执行的刑期。当然,对于帮助数个对象利用信息网络实施犯罪的最终处理,也应当根据刑法第二百八十六条之二第三款的规定,从一重罪处断。【喻海松《网络犯罪的立法扩张与司法适用》】 【案例】刘善品、曹继端诈骗案((2017)豫1303刑初1002号) 【裁判理由】本院认为,被告人刘善品以非法占有为目的,组织、领导他人利用电信网络技术手段实施诈骗,骗取他人财物3.6万元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。被告人曹继端明知他人利用电信网络技术手段实施诈骗犯罪,仍为其提供互联网接入、服务器托管、网站维护等技术支持,骗取他人财物5.82万元,数额巨大,其行为已构成诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪,且系共同犯罪。被告人曹继端一行为触犯两个罪名,属想象竞合犯,根据想象竞合犯的处断原则,应当择一重罪处罚,故应当以诈骗罪定罪处罚。被告人丰秋龙明知被告人刘善品使用假冒彩票网站实施诈骗,仍向公司员工传授电信诈骗犯罪方法,其行为已构成传授犯罪方法罪。经查,被告人刘善品从被告人曹继端处购买假冒彩票网站,利用虚假的女性身份通过微信和QQ诱骗客户购买网站上的“彩票”,其目的是骗取他人钱财,主观上非法占有目的明显,其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人曹继端明知被告人刘善品等人利用其提供的虚假网站实施诈骗,系共同犯罪,应当对该网站运行过程中的诈骗数额负责。故被告人曹继端及被告人刘善品的辩护人的辩解理由均不能成立,本院不予支持。
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