案例
 
被告人傅某通过同事李某结识了深圳某股权投资基金管理有限公司东北区经理吴某。李某于2013年8月设立股权投资基金管理公司分公司，负责人为张某（傅某之妻）。分公司的主要工作是为总公司承接业务。傅某夫妇经过考察，确认总公司营业的营业范围包括发售基金理财产品（有营业执照证实），符合银监会的规定，遂大量购买大额基金。后张某还邀请吴某来授课宣讲公司业务。并在所在区域向耿某等50多人宣扬总公司实力雄厚，在多地设立分公司，公司的理财产品包括能源一号、能源二号等，购买方式5万元一股，多购不限，月息4%，半年回本，年息24%。张某还要求购买过理财产品人员积极推广理财产品，同时雇佣工作人员推销理财产品。经过张某和公司工作人员的宣传致使56人购买了理财产品，共计500余万的资金通过分公司汇入总公司。


另查，总公司成立于2012年11月，其经营范围包括股权投资、委托管理股权投资基金、委托资产管理等。总公司法定代表人陈某因涉嫌其他犯罪，另案处理。2014年初张某生病住院，在其住院期间傅某代为管理分公司。2014年6月总公司停止向傅某等人支付收益，并无法和总公司联系，傅某遂到公安机关报案，并自费带领侦查人员赴总公司所在地查封了部分公司财产。2015年分公司负责人张某病故。

后公安机关亦是根据傅某的报案将总公司及其法定代表人（涉嫌集资诈骗罪）纳入侦查视野，其总公司犯罪行为波及全国十多个省份，犯罪数额高达数十亿。傅某亦因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事立案。

评析

傅某的行为如何评价：

第一种观点，傅某的行为构成非法吸收公众存款罪。主要理由为傅某在张某生病期间，主持分公司业务。分公司从事了以高额利息为诱饵，向不特定的人群推销理财产品的核心行为。

第二种观点，傅某的行为不构成犯罪。主要理由，表面上看分公司在傅某主持下有吸收公众存款的行为。但不是非法吸收，因为总公司的营业范围中明确发售基金理财产品。分公司根本就不具备非法吸收公众存款的实行行为。

笔者赞同第二种观点，傅某的行为不构成犯罪。

犯罪是有责的不法，易言之评价某一行为是否系犯罪，首先看行为人实施的行为是否符合犯罪构成中的不法。其次，再评价行为人的主观是否具有刑法非难可能性。


既然是不法，必然是行为人的行为符合了客观要件，符合了违法类型特征。实行行为表现为该行为对法益的实质侵害和危险。


刑法第一百七十六条及最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。我们将其概括为“非法性”、“公开性”、“利益驱动性”、“不特定性”。


根据刑法和司法解释的规定，非法吸收公众存款罪中实行行为可以概括为行为人没有经过合法授权，以经济回报为诱饵通过各种宣传途径向不特定的公众吸收资金的行为。


这里的合法授权和司法解释中未经有关部门依法批准是一个意思。2017年6月2日最高检察院公诉厅在《关于办理涉互联网金融犯罪有关问题座谈会纪要》中就“未经有关部门批准”解释为行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）等现行有效的金融管理法律规定。易言之，没有法律或者规章授权行为人去吸收存款，即为非法。

本案中作为股权投资公司的总公司具有发售股权基金的资质，易言之总公司通过发售理财产品吸收资金是合法依据的。而分公司是在总公司的领导下从事业务，案例中亦交待其主营业务就是为总公司承接业务。即，分公司只是作为总公司的触须，何来非法之意。非法吸收公众存款罪中的“非法性”、“公开性”、“利益驱动性”、“不特定性”，他们之间不是或者的关系，而是和的关系，缺一不可。本案首先就不符合非法性。据此就可以认为，本案缺少犯罪的实行行为，已经不可能构成犯罪。

不可否认，傅某之妻邀请总公司区域经理总经理进行授课，宣扬并鼓吹总公司重合同、守信用、实力雄厚等因素。要求购买理财产品人员发展下线，雇佣人员四处宣传。这已经具备了公开性特征。宣扬理财产品的高额回报，致使56人500余万的资金汇入总公司。这一特征虽符合“公开性”、“不特定性”，但作刑法评价已经无意义。

另外，我们再来看资金流。56人的500余万款项不是汇入了分公司，而是直接汇入了总司。分公司的前期工作均为其妻所为，傅某只是在其病重期间，才代为管理公司。张某连过路财神都谈不上，如何“吸收”存款呢？

在否认傅某不构成非法吸收公众存款罪的基础上，我们还应该对其精准定位。傅某实施的不是不法行为，自然不能认定为犯罪嫌疑人，但他是被害人吗？所谓被害人当然是指其合法权益受到犯罪行为侵害的个人或者单位。

本案中没有所谓的不法侵害行为，但确实有人利益受损。不能因为有损失，而将损失方不加辨别地认定为受害人。

趋利避害，人之本能。傅某、张某夫妇从自身利益最大化考虑，在确信总公司具备雄厚实力的基础上亦购买了总公司的理财产品。只能说他们是本能的投资人。所造成的损失只能通过民事路径予以解决。

在司法实践中，非法吸收公众存款类案件往往涉及人数众多，极易形成涉众事件。如何正确把握非法吸收行为，适当把握打击范围是个难题。但不因为涉及人数众多、涉案资金量大，就必然让本案的傅某承担责任。刑法人要时刻牢记罪刑法定原则，他不但是善良人的大宪章更是犯罪人的大宪章。无论处罚的冲动如何强烈都不能跨越理性铸就的鸿沟。

据此不难发现，傅某不具备非法吸收公众存款中的“不法”，亦无“吸收”。认定其构成非法吸收公众存款罪，着实冤枉了傅某。