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根据《刑法》第一百七十六条,非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
根据北师大中国企业家犯罪预防研究中心编制的《2016中国企业家刑事风险分析报告》,非法吸收公众存款罪属于高频犯罪,在企业家犯罪的前十大罪名中列第二位,仅次于虚开增值税专用发票罪。这在民营企业家身上更为突出,据2015、2016年统计,民营企业家触犯本罪的比例分别占到所犯罪名统计总数的13.8%、13.5%,不少企业家因触犯这一罪名锒铛入狱。
非法吸收公众存款问题之所以突出,与长期以来我国经济发展较快、资金需求旺盛,但融资难等问题突出有很大关系。在市场经济社会,企业为发展采取融等行为本是一种正常的商业行为,但在我国,却主要依赖于银行等金融机构的贷款,客观上束缚了企业发展。虽然近年来国家逐渐放松了这一管制,但企业从总体上融资难的问题尚未得到根本解决。一些企业为解决资金需求,在无法获得银行贷款的情况下,往往会通过向社会公众借款解决资金问题。同时,非法吸收公众存款在实践中的表现非常复杂,往往与正常经营联系在一起,不少企业为了开展经营活动进行的融资活动也面临被认定为触犯本罪的风险,导致企业家经营风险加大。在现有法律框架下,企业家应高度重视这一罪名,将正常经营、融资行为与非法吸收公众存款罪区分开来,避免陷入犯罪深渊。司法机关在处理此类问题时,也应该慎之又慎。
根据现行法律法规,结合审判实践,以下行为均可能构成非法吸收公众存款罪:
(一)以高额付息方式吸收不特定公众“存款”
河南某工程公司、某房地产公司总经理智某等人以公司名义,采取月利率3%、期限半年、向存款人先期支付3个月利息和1%~15%不等存款返点的形式,通过口口相传方式,向社会不特定公众吸收存款达9153万元,部分用于经营,部分用于个人债务。法院以非法吸收公众存款罪分别判处智某等人有期徒刑七年和八年,并处罚金30万元。
(二)以筹集发展资金为名向不特定公众“借款”
上海顾某以筹措经营资金为名,承诺高息,以本人或公司名义,通过直接取现或转账方式,向社会不特定对象吸收资金2.3亿余元,案发尚有1.2亿余元无法归还。法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑九年,并处罚金五十万元。
(三)不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金
李某与他人设立上海某投资公司,又通过收购房产和受让股权的方式获得“某小商品城”、“上海某商厦”和“某商城”相关房产,除少部分商铺和办公楼已获得产权外,在未经有关部门批准及相关房地产抵押权人同意的情况下,擅自将其余房产分割成小商铺,并以相关单位名义,通过广告、网络等途径,向社会公开发布出售商铺和办公楼产权或使用权的信息,同时承诺由相关单位包租商铺和办公楼,每年支付6%至10%不等的固定回报,到期可按原价110%至120%回购等,招揽资金13亿余元。法院以非法吸收公众存款罪判处涉案公司罚金六十万元不等,判处李某有期徒刑九年,并处罚金五十万元。
(四)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金
宁夏平罗嘉某公司、贺兰嘉某公司为盘活其名下资产,经两公司法定代表人王某与达某协商,与达某签订《投资合作协议书》,约定:达某给嘉某公司借贷800万元,王某以两公司的林木权和贺兰嘉某公司的经营权作抵押;授权达某设置机构并组织营销队伍,全权代理两公司的林木林权转让交易。达某以“出售活立木”的方式出售林权,通过让业务员实地宣传,印制宣传彩页散发、拍宣传片在电视台播放等方式,宣传嘉某公司的林木权转让有政策支持,投资风险小,收益高,并代为管护、约定回购,吸引群众购买两公司的林木林权,以每亩4500元至7780元不等的价格出售,在认购价的基础上按第一年11%,第二年13%,第三年15%或17%,第四年17%的增值额度溢价回购,增值利润每满一年兑付一次。达某以此方式从蒋某等199余人签订林木林权认购合同300余份,收取林木林权转让费共计1700余万元。法院认为,嘉某等两公司、达某、王某的行为符合“以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金”的行为,构成非法吸收公众存款罪,遂判处贺兰嘉某公司罚金二十万元、平罗嘉某公司罚金三十万元,判处达某有期徒刑五年、王某有期徒刑四年,并各处罚金十万元。
(五)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金
张某在担任吉林某畜牧业公司法定代表人期间,未经金融主管部门批准,以公司名义向社会不特定群众吸收存款,先后在吉林、长春等地以“投资入股”、“獭兔代养”等名义与群众签订协议,承诺高息回报,筹集资金。共计吸收公众存款2786万元,达800余人次。法院以非法吸收公众存款罪判处张某有期徒刑五年,罚金四十万元。
(六)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金
广东省余某与成某注册成立广州某峰公司,余某任总经理。余某聘请业务人员在各分公司推销“杀毒王”洗涤系列产品,打着广州市老年委属下企业的幌子,通过派发传单,拨打民宅电话,利用报纸广告,召开老人健康讲座等方式,在没有其他营利项目可承受高额回报的情况下,以客户每购买该公司不同等级“杀毒王”洗涤系列产品一套可每月获奖金100元至240元不等和提供国内外免费旅游、体检、代客“寄存代售”产品,享受赠送礼品等为诱饵,诱骗社会上不特定的中老年人购买“杀毒王”洗涤系列产品。共骗取97人出资202万元购买“杀毒王”洗涤系列产品,并由该公司免费“寄存代售”。法院认定其构成非法吸收公众存款罪。
(七)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金
郑某在中国农行某县支行从事后监督、大堂经理工作期间,利用保管支行业务专用章的机会,在印有农行字样的空白回执单上,盖上支行业务专用章,并用电脑设置成收条、代购理财产品协议存款单、代购理财资金池归集凭证等格式的虚假购买理财产品凭证,打印在盖有农行业务专用章的空白回执单上,通过虚假宣传介绍农行有内部理财产品,每月收益0.5%-1%不等,需要完成销售理财产品任务,风险由其本人承担等方式,骗取客户信任,以代购农行内部理财产品的名义,向客户出具自行打印的盖有农行业务专用章的收条、代购理财产品协议存款单、代购理财资金池归集凭证等虚假理财产品凭证,吸收马某等27名客户资金713万元。法院认为,郑某在虚构的债券凭证上盖上农行的业务章等理财凭证给被害人,构成非法吸收公众存款罪,遂判处其有期徒刑六年,并处罚金10万元。
(八)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金
施某在周口市成立河南某投资咨询公司,利用发售天津某润发公司发行的天津某润发基金、某文化基金及永康门股权的名义,以月息4分至6分的高息回报为诱饵进行大肆宣传,从社会上非法吸收客户资金。安某在担任河南省某公司业务副总期间,明知施某无吸收公众存款的资格而积极参与,所领导下的团队非法吸收客户资金达800万元左右,获得吸收资金2%--5%的返还佣金20余万元。安某还负责对公司业务员进行培训、向投资客户介绍讲解,引起或强化了投资人投资上述几类基金的信心,对于施某的非法吸收公众存款行为起到了推波助澜的作用。法院以安某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑二年,并处罚金5万元。
(九)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金
吴某、沈乙等人在担任上海裕某保险代理公司、上海睦某保险代理公司业务团队长期间,接受谭某等人授意,违反国家保险代理有关法律,在代理保险公司业务过程中,本人参与及指使所属业务团队营销人员招揽不特定客户,将有关保险公司的十年期等长期人寿保险业务违规操作为一次性交费的短期理财产品,诱使客户签订人寿险保单后,私下又与客户书面或口头约定理财协议,向客户许诺10%的高额回报。共以保险代理为名向客户推销理财产品的金额累计1.1亿元。吴某等人及其所属团队共计获得120万至776万元不等的高额返佣。法院认为,吴某等人不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的行为,构成非法吸收公众存款罪,遂判处吴某等人有期徒刑八个月至三年,并处罚金。因有自首、退赔情节,均适用缓刑。
(十)以投资入股的方式吸收社会公众存款
河南高某与他人注册成立三联豆业公司,高某任董事长。公司召开董事会决定采用民间借贷方式吸收资金。分别在驻马店等地设立办事处,通过口口相传等形式向社会公开宣传吸收资金,作为向公司的投资,并承诺归还本金及高额利息,吸收资金3.75亿元,涉及300多人。法院以非法吸收公众存款罪判处公司罚金45万元;判处高某有期徒刑九年,并处罚金45万元。
(十一)以委托理财的方式非法吸收资金
陕西唐某成立了某投资公司,担任法定代表人。该公司未经有关部门批准,通过公司网页、人才市场大量招聘业务员,采取撒网式打电话,散发宣传单等公开方式,先后以“创业投资代理”,投资沧州会友线缆股份公司、中盈蓝海为名,承诺10%的年收益率,与251名投资群众签订了“创业投资代理合同”,非法吸收资金3020万元。法院以非法吸收公众存款罪判处公司罚金50万元,判处唐某有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金20万元。
(十二)利用“会”、“社”等组织非法吸收资金
刘某在徐州、连云港等地成立“新沂市信联农村经济信息合作社高流分社”、“徐州苏阳农村经济信息专业合作社”等组织,违反国家有关规定,雇佣他人采取深入居民小区以及人员集中区以公开宣传等方式,先后向1200余名不特定人员变相吸收公众存款6500余万元,大部分用于个人投资,尚有5200余万元未能归还。法院以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑八年。
(十三)以“认购商铺使用权”和“内部职工集资”的名义吸收公众存款
江苏某房地产开发公司因开发项目多,致资金短缺。董事长周某决定采取“商铺认购”的形式吸收公众存款。公司遂以高额利率和高额提成为诱饵,以“认购商铺使用权”和“内部职工集资”名义,制定吸收公众存款的方案,变相在淮安、南京向5.26万人次变相非法吸收存款合计33.85亿元,案发时已退存款23.92亿元,有7000余户9.93亿元未兑付。案发后退款3.78亿余元。法院以该公司及周某等人犯非法吸收公众存款罪判处周某等20人一至六年不等的有期徒刑,并处二万至三十万元不等的罚金;判处公司罚金四十五万元。
(十四)以加盟补贴名义吸收公众存款
朱某等人以北京某联盈科贸公司为平台,假借销售商品之名,通过网络宣传、推介会等途径,向社会公开宣传“联合加盟方案”,采取宣讲公司以往业绩,模拟营业额增长比例等方式,使公众认为加盟公司后可通过领取运营补贴、招商补贴、顾问费、精英奖、排名奖等方式获取高额回报,变相吸收公众存款26亿余元。法院认为朱某等人构成非法吸收公众存款罪,最终朱某等13人被判处十年至二年有期徒刑,并处罚金。
(十五)以投资经营项目为名吸收公众存款
鸿某是深圳某投资公司的登记股东,未经中国人民银行批准,以投资经营“××宴”、“××神酒”等餐饮、生物科技产品等项目为名,承诺给予投资者月息12%至25%不等的高额回报,面向不特定公众非法吸收存款1492万元,投资客户达172人。法院以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑一年四个月,并处罚金五万元。
(十六)以收取广告位代理订金的名义变相吸收资金
北京某科技公司在经营“分红广告招商网”期间,为推销网络广告位、提高网站知名度目的,将网站页面分割成不同区域的广告位,并设定相应的价位,先后在江苏等七省市设立了34个直属机构及代理办事处,以高额分红回报为诱饵,以宣传册等方式公开宣传“一年投资几万元,每年回报几十万元”,诱使社会公众与公司签订“广告位代理招商合同”,并以交纳“广告位代理订金”的名义购买广告位,从而成为公司的“广告位代理商”。公司为了支付“广告位代理商”到期的高额分红回报,维持正常运行,不断收取“广告位代理商”的代理订金,并以收取后期参与者的“广告位代理订金”,支付前期参与者的到期分红及给予办事处、经纪人一定比例的业务提成等方式,吸收参与者资金达1.7亿余元,涉及人数近8000人。法院以非法吸收公众存款罪判处该公司罚金五十万元;判处刘某有期徒刑六年、吴某有期徒刑三年六个月,并各处相应罚金。
(十七)以办理预存卡形式吸收公众存款
山东某化妆品公司经营范围为生活美容、化妆品销售,杜某为该实际经营人,赵某任副总经理。为扩大经营,二人向员工及社会人员宣传,分别以月息5%-10%不等的高息直接借款或办理一年、半年、三个月不等的预存卡,赠送相应美容服务,到期后返还预存款等方式吸收公众存款。两年间向社会公众78人非法吸收存款1525万余元,用于增开连锁店、支付高息等。法院以非法吸收公众存款罪判处公司罚金二百万元,判处杜某有期徒刑五年,并处罚金二十万元;判处赵某有期徒刑四年六个月,并处罚金十五万元。
(十八)以发展代理商为名吸收社会公众资金
江苏连某、魏某、梅某等人为获取非法利益,分别或共同以公司名义,先后通过发展孙某等11人一级代理商,给予其高额代理费,由一级代理商再通过直接发展投资人或下一级代理商的方式,采用与投资人之间签订《联合种植开发合同》、《产品销售合同》、《工矿产品订货合同》等形式,变相向社会不特定公众吸收资金。连某及孙某等人分别吸收社会资金40亿元至376万元不等。法院以非法吸收公众存款罪判处连某等人有期徒刑十年至二年不等,并各处相应罚金。
(十九)假借销售商品名义吸收公众资金
北京陈某、高某等人以北京某投资担保公司名义,虚构建立健康会馆、健康连锁超市的事实,采用投资购买保健品可获得高额回报为诱饵等手段,分别在北京、天津等地向400余人非法募集资金,变相吸收公众存款960余万元,除返还部分款项外,给被害人造成直接经济损失340余万元。法院以非法吸收公众存款罪判处陈某有期徒刑九年六个月,高某有期徒刑九年,各并处罚金五十万元。
(二十)以销售商品房、商铺提供担保等名义吸收公众资金
广东省张其为中山市某房地产公司法定代表人及股东。由于开发某小区和综合市场等项目需要大量资金周转,张其以支付月息一分至十分不等的高息作为诱饵,向魏某、珠海某拍卖公司等375名个人及单位借款共计5.75亿元。在借款过程中,公司与部分借款人签订了大量虚假的商品房买卖合同,将某小区、综合市场等商品房、商铺的销售登记备案至出借人名下作为还款保障。法院以非法吸收公众存款罪判处公司罚金四十五万元,判处张其有期徒刑八年六个月,并处罚金四十八万元。
(二十一)为放贷非法吸收社会公众资金
王某在浙江省苍南县未经有关部门批准,以高额利息回报为诱饵,先后向社会不特定对象公开吸收资金,用于违法放贷,后因资金链断裂不能归还。共向三十余人非法吸收资金计3170余万元,期间支付利息250余万元,余款不能归还。法院以非法吸收公众存款罪判处其有期徒刑四年,并处罚金10万元。
(二十二)以参与“翡翠戴养”名义吸收公众存款
刘某是云南玉某珠宝公司的实际控制人,先后在泸州、南充等地成立分公司,组织杨某等人以开展玉器戴养业务为名,以高额回报“劳务费”为诱饵,以聘请部分人缘好有一定宣传号召能力的客户为“理财顾问”进行宣传等手段,并通过虚构翡翠戴养养生增值、公司资金雄厚、投资有保障无风险等假象,鼓动社会不特定人员,特别是中老年人积极缴纳资金。共吸收资金6242万元。法院认为,杨某等人受刘某的指使,构成非法吸收公众存款罪,遂判处杨某等五人二至八年不等有期徒刑,并处十万至三十万不等罚金。
(二十三)虽不知情但积极为他人介绍吸收资金也构成犯罪
吕某与龚某为同学关系。在吕某集资诈骗过程中,龚某在亲友、同学及他人等较大范围内公开宣传投资吕某的生意可以获得高额利息和高额回报,承诺按投资本金返还高额利润,吸收杜某等20人投资款7860多万元,投入吕某编造的虚假手机、石油设备生意中。法院认为,龚某轻信吕某的谎言,不加甄别,在亲友、同学及他人之间进行介绍为其集资诈骗吸收资金,虽对吕某的诈骗行为并不知情,但其主动介绍、积极参与吸收资金行为,造成严重后果,其行为构成非法吸收公众存款罪,遂判处龚某有期徒刑五年,并处罚金。
(1)行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款,这种情形下,无论行为人是否直接或变相违反国家规定的存款利率等行为吸收存款,只要其设立未经批准,从事任何吸收公众存款的行为均属非法行为。
(2)行为人虽然具有吸收存款的主体资格,但采取违反金融管理法规的方式吸收公众存款,在此情况下,非法吸收公众存款的行为主要表现为非法提高存款利率或变相提高存款利率。
违反金融管理法规是构成非法吸收公众存款罪的首要特征,这也是区分非法吸收公众存款与合法吸收公众存款的关键之处。
根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)第一条,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
上述四个特征是认定非法吸收公众存款罪的关键,但由于实践中各种形式层出不穷,给如何认定本罪带来很大困惑,为此,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在第二条规定,实施下列行为之一,符合本解释第一条规定的条件的,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;
(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;
(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
(11)其他非法吸收资金的行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2014]16号)下列情形应当认定为向社会公众吸收资金:
(1)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;
(2)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
侵犯的客体是国家金融信贷管理秩序,犯罪对象是不特定公众的存款,包括个人和单位,如果是向特定的个人吸收存款,则不构成本罪。
在主观上是故意,即行为人明知自己吸收公众存款的行为是违反国家金融管理制度的行为,但仍然实施这种行为。
犯罪主体为一般主体,包括自然人和单位。
根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》(公通字[2010]23号)第二十八条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条,非法吸收公众存款的立案追诉标准如下:
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;
2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;
4.造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
根据《刑法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定,本罪的量刑和处罚标准如下:
1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
2.单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
4.单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
5.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
6.单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
7. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他严重情节”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:
(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;
(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的;
(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;
(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
8.单位非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他严重情节”,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金:
(1)单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;
(2)单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
(3)单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;
(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
9.其他量刑情节:
(1)非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。
(2)非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
(3)共同犯罪问题。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
(4)涉案财物处置问题。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:他人明知是上述资金及财物而收取的;他人无偿取得上述资金及财物的;他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;其他依法应当追缴的情形。
认定是否构成非法吸收公众存款罪,除了要从犯罪构成要件分析以外,更要遵从立法本意,从事实上严格把握,避免将合法的民间借贷和私募行为及企业正常经营和融资行为认定为犯罪。对于企业提供商品或服务,大量消费者提供资金进行购买的行为,尤其要注意罪与非罪的界限。特别要注意从企业和购买人两个角度进行分析:从企业方面,重点要看其是否提供了真实的商品或服务,是否为消费者提供不符合正常交易的高额返利;从消费者角度,重点要分析其购买是为了接受其商品或服务,还是以获取高额回报为目的。
根据《刑法》第一百九十二条,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。从形式上看,集资诈骗也是一种非法吸收不特定公众资金的行为,二者区别主要体现在:
1、犯罪客体不同。本罪的犯罪客体是国家金融信贷管理制度;后者既侵犯了国家金融管理制度,又侵犯了公私财产的所有权。
2、犯罪客观方面不同。本罪虽有时也采取欺骗性的手段非法吸收资金,但诈骗不是最主要的方法,主要表现为没有使用诈骗方法,而是违反信贷法规吸收或变相吸收存款;后者则主要表现为以虚构事实、隐瞒真相等欺骗的方法骗取公众资金进行集资诈骗,
3、犯罪主观方面不同。本罪一般不具有非法占有的目的;后者是以非法占有为目的。
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