非法吸收公众存款罪在2016年和2017年连续两年均是企业主要负责人所触犯的第二大高频罪名。[1]作为主要的刑事法律风险来源之一，企业以及管理者对此不可不察，笔者整理了本罪认定和处理过程中的五大焦点，与各位读者交流探讨。

焦点一：非法吸收公众存款的行为如何认定？

非法吸收公众存款行为具有四个特征：非法性、公开性、利诱性和社会性。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件解释》，2011年1月4日起施行）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。以上四项规定对非法吸收公众存款行为的四个特征做出了很好的注解。

所谓非法性，是指违反国家金融管理法律规定吸收资金。根据《非法集资案件解释》，非法性特征的具体表现形式为未经有关部门批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未经批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多样实践中应当结合《非法集资案件解释》第二条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定，结合非法集资行为实质进行具体认定。[2]

所谓公开性，是指集资人通过各种形式公开宣传集资项目，宣传方式不限于《非法集资案件解释》所列举的几种。公开宣传不一定是虚假宣传，只要能够产生吸收社会公众存款的效果即可。

所谓利诱性，是指集资人向投资人承诺在一定期限内向投资人还本付息或者给予其他回报。这种承诺只是一种未来利益的期许，但因为集资人往往没有真实经营项目，无法产生收益，故而预期利益只能落空。

所谓社会性，是指集资人吸收资金的对象是不特定社会公众。《非法集资案件解释》第一条第二款规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。社会公众包括单位和个人。

关于非法吸收公众存款行为的具体表现形式，《非法集资案件解释》第二条做了如下列举：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的；

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

(五)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

(六)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

(七)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的；

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的；

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

(十一)其他非法吸收资金的行为。

焦点二：将资金用于生产经营是否仍然构成犯罪？

有观点认为行为人吸收资金后，将所吸收的资金主要用于生产经营，而非投入资金运用，如放贷等，就不构成非法吸收公众存款罪。如周光权教授认为：“由于本罪是破坏金融秩序犯罪，行为人非法吸收的是公众的‘存款’，而不是非法吸收公众的‘资金’，所以，按照法益保护的原理，行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款（用于货币、资本的经营）的，才有可能构成本罪。惟其如此，行为人才会对合法的金融机构即银行正常发放贷款这一业务的开展有冲击、有影响，才能危及金融秩序，因而，才能以犯罪论处。如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务，而是用于正常的生产、经营活动的，即便资金用途有所改变，也不应当构成本罪。所以，吸收资金的用途是否改变，并不足以影响定罪，司法上不能以此为由将合法的募集资金行为认定为非法吸收公众存款罪。而最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款的相关规定（非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理），其实也是为了表明审判机关的下述立场：即便是非法吸收公众存款，改变用途的，通常也不定罪。”[3]

还有人从“存款”与“资金”的概念区分出发，论述非法吸收公众存款行为与非法集资行为的区别。[4]论者认为，“存款”是与“贷款”相对应的概念，只有将被用于贷款的资金才能称之为存款，否则只能是一般的“资金”。另外，本罪是行政犯，犯罪行为的认定要以相关行政规范为参考和依据，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第四条规定第1、2项规定：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……据此规定，非法吸收公众存款和非法集资并不是同一金融现象，而是并列的两种性质不同的非法金融活动。同时，根据《办法》规定，非法吸收公众存款的行为是指未经“未经中国人民银行批准”的行为，而根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（1999年1月27日），非法集资是指“未依照法定程序经有关部门批准”的相关行为。据此，从行政规范和行政程序的角度来讲，非法吸收公众存款和非法集资的行为是相区分的。非法集资应当是非法吸收公众存款的上位概念，非法吸收公众存款是非法集资的一种特殊形式，故而并非所有非法集资的行为都构成非法吸收公众存款罪。

以上观点具有一定合理性，但是在现行有关非法吸收公众存款罪的法律体系下恐怕暂时还不能成立。

首先，从刑法和司法解释对本罪行为模式的表述来看，侧重于“非法吸收”或“变相吸收”的行为，而没有在构成要件中明确吸收资金后的用途。从行为外观来看，非法吸收公众存款后主要将其用于生产经营活动似乎同样符合本罪构成要件。

其次，从现有案例来看，似乎也不支持这种观点。在许菊萍非法吸收公众存款案中，法院认定了涉案款项用于生产经营的事实，但仍然判决被告人犯罪成立。[5]类似案例还有隋志先非法吸收公众存款案[6]、虞阿米非法吸收公众存款案等。[7] 可见在司法实践中，法院一般不会将集资款用途单独作为犯罪是否成立的考察因素。

再次，《非法集资案件解释》实质上并没有把“主要用于正常的生产经营活动”作为出罪理由。根据该司法解释第三条第四款规定，将集资款“主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金”，只是可以免予刑事处罚，而非无罪，属于量刑情节。只有情节显著轻微的，才可以不作为犯罪处理，这表明出罪理由并非行为人将集资款用于生产经营，而是刑法第十三条（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪）。

从实质上将，非法吸收公众的资金后的用途是否影响本罪成立，关键在于吸收行为本身是否足以影响银行等金融机构的资金经营业务，即扰乱金融管理秩序。笔者认为，行为人非法吸收公众存款的行为本身可能就已扰乱了金融秩序，例如，现实中很多情况下，相关主体吸收公众的资金后虽然用于合法的经营，但是可能存在巨大的风险，这个时候投资人的利益就处在了巨大的风险当中，如果任由这种现象发生，社会上相当数额的资金可能都将处于高风险状态，对于金融安全的威胁无疑是非常严重的，因此也有一定刑法手段规制的必要性。因此在现有法律体系下，是否将所吸收的存款用于生产经营，不是判断金融秩序有没有被侵害的标准，而是判断侵害程度的标准，也正因此，《非法集资案件解释》将其作为量刑情节，而非定罪要件。

当然，法律不是嘲弄的对象，尽管存在争议，但在被修改之前，实在法的效力仍然需要被尊重，相关法律风险也值得我们警惕，至于将来是否会作出修改，则需要立法者结合立法目的、法条含义、社会现实等情况综合决定。

另外，行为人是否将资金用于生产经营还是判断行为人是否具有非法占有目的的重要因素。《非法集资案件解释》第四条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”。由此可见，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款后，吸收的资金是否主要用于生产经营，不是区分行为合法与否的标准，而是判断行为是否具有非法占有所吸收资金的表现之一。

司法实践中有这样的案例：面对公诉机关合同诈骗罪的指控，辩护人提出被告人将大部分集资款用于生产经营因而不具有非法占有目的的辩护理由，法院采纳了该辩护理由并最终判决被告人构成非法吸收公众存款罪。法院在判决书中这样论述：“被告人杨忠向武某1、李某1、张某1，以及通过李某1向黄某借款过程中均表明了公司资金周转困难，急需融资周转的事实。杨忠没有将抵押贷款和煤矿整合的实情告诉受害人非自身法定义务，并在借款后一部分用于生产经营，大部分用于支付银行贷款利息和民间借款是公诉机关起诉书认定的事实，本案中的银行贷款和民间借款及利息均系东泰公司在生产经营中形成，公诉机关提供的东泰公司审计报告证实东泰公司自2009年1月1日起至2014年12月31日止共计支付利息费用2.3亿余元，足以证明东泰公司一直致力于企业经营发展。故本院认为，被告单位东泰公司及被告人杨忠向武某1等人借款用于支付东泰公司之前向银行贷款形成的利息和支付民间借款及利息的行为应当视为生产经营行为，被告人杨忠就向武某1等人的借款用于公司事务、没有非法占有的动机和目的的辩解理由成立。”[8]

焦点三：个人犯罪与单位犯罪的区分

根据刑法理论，单位犯罪的成立需要两个个条件：一是以单位名义实施犯罪，这要求犯罪行为是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的；二是为单位谋取不正当利益或者大部分违法所得归单位所有。

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第二条：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

对单位犯罪一般采取双罚制，即对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（2001年1月21日起施行）明确：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日起施行）规定：单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的,或者单位设立后,以实施非法集资犯罪活动为主要活动的,不以单位犯罪论处,对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动,应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

在非法吸收公众存款罪中，单位犯罪和自然人犯罪的区分也应当遵循上述标准。以“e租宝”案为例，全国各地多起“e租宝”分支机构涉嫌非法吸收公众存款案被认定为单位犯罪，如广州市天河区人民法院对“e租宝”广州分支机构9名被告人涉嫌非法吸收公众存款罪的审理：该案庭审中，公诉机关以自然人犯罪起诉九名被告人，而辩护律师则认为该案应该是单位犯罪。该案经办法官表示，经过审理后认为，现有证据证实上海钰申公司是经工商登记具有法人资格的企业，该案吸收公众存款的行为均是以上海钰申公司推荐“e租宝”平台的名义进行，所吸收的款项最后全部汇入上海钰申公司账户，公诉机关未能提供证据证实上海钰申公司非法集资的经营模式是个人意志而非单位集体决策行为以及所吸收款项并未用于公司经营活动，故应认定为单位犯罪。[9]在南昌的一起“e租宝”相关案件中，法院认定该案构成自然人犯罪，法院认为：关于本案是否属于单位犯罪问题。上海钰申公司在南昌设立的分公司除非法吸收公众存款外无其余经营活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（1999年7月3日起施行）第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案不宜认定为单位犯罪。[10]

应当注意的是，职业经理人往往正是单位主管人员或者直接责任人员，因此一旦涉嫌非法吸收公众存款罪，无论是单位犯罪还是自然人犯罪，职业经理人恐怕都难辞其咎。不过相较于自然人犯罪，单位犯罪定罪量刑的数额标准较高，在一定程度上或许可以减轻个人责任。

焦点四：职务行为与犯罪行为的区分

由于非法吸收公众存款罪具有波及面广、影响性大的特征，一旦发生问题投资人急于追回存款，容易采取过激手段，处理不好影响社会稳定。因此办案机关在办理此类案件时，容易产生扩大打击面的冲动。在一些非法吸收公众存款案件中，公安机关甚至将整个公司上下一锅端，从最高责任人到普通员工一网打尽。笔者认为，这种不加区分一刀切的办案方式是不可取的，容易违背刑法的规定，不能准确地认定不同人员的责任。

即便在单位构成非法吸收公众存款罪的前提下，也只能追究直接责任人的责任，如果单位员工未参与非法吸收公众存款的讨论和决策，无法影响单位意志，也并未直接实施集资行为，而只是根据领导指派或者公司规定履行自己的职务，领取公司固定工资报酬，则不应被认定为犯罪。

焦点五：非法吸收公众存款罪案件中违法所得的追缴

两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的成立范围和涉案财物的追缴和处置问题做出了详细规定。

《意见》第四条规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”《意见》中关于退缴集资款等情节的规定与《非法集资案件解释》第三条第四款的规定基本一致。收取代理费等费用，是涉案单位相关工作人员构成共同犯罪的事实基础，同时也是其退赔义务的来源和退赔数额的依据。

《意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”这表明，被吸收来的资金即便在非法集资犯罪活动中被使用，也应当被追缴。同时也意味着，对于涉案单位普通员工而言，其退赔范围仅限于代理费和佣金等。《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《经济犯罪规定》）第四十六条规定：“严格区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，严格区分企业法人财产与股东个人财产，严格区分犯罪嫌疑人个人财产与家庭成员财产，不得超权限、超范围、超数额、超时限查封、扣押、冻结，并注意保护利害关系人的合法权益。”

同时，《意见》第五条还明确了涉案资金被用于其他用途时的处理规则，《意见》规定：“将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：(一)他人明知是上述资金及财物而收取的；(二)他人无偿取得上述资金及财物的；(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；(五)其他依法应当追缴的情形。”其中，前三项都是恶意取得的情形，第四项是对非法债务及犯罪活动的否定。根据反对解释的原理，恶意取得的涉案资金应当退赔，善意取得的涉案资金就不应当退赔。相关司法解释也有类似规定，《经济犯罪规定》第五十四条规定：“发现犯罪嫌疑人将经济犯罪违法所得和其他涉案财物用于清偿债务、转让或者设定其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法查封、扣押、冻结：（一）他人明知是经济犯罪违法所得和其他涉案财物而接受的；（二）他人无偿或者以明显低于市场价格取得上述财物的；（三）他人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得上述财物的；（四）他人通过其他恶意方式取得上述财物的。”值得警惕的是，现实当中有些司法机关为了追缴涉案款项，甚至要求犯罪嫌疑人将已经通过合法交易花出去的钱款退回来，这是一种扭曲的司法理念，有损于正常的市场交易秩序。