失踪人财产代管人是怎样变更的

关于失踪人财产代管人的变更问题

除了失踪人财产代管人选的确定问题之外，司法实务中，涉及到失踪人财产代管人的变更也存在不少争议。

首先，关于变更的法定事由的理解。根据《民通意见》第35条之规定，有两种情况可能涉及财产代管人的变更：第一种情况，失踪人的财产代管人以无力履行财产代管职责为由，自己申请变更财产代管人;第二种情况，失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以申请人民法院变更财产代管人。在失踪人的财产代管人自己申请变更的情形下，其变更法定事由为“无力履行财产代管职责”。一种观点认为，这里的“无力”强调的是客观不能，而非主观不愿。所谓“无力履行财产代管职责”至少包括以下几种情形：

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(1)被依法宣告为限制行为能力或无行为能力人;

(2)因出国、外地求学等原因长时间离开失踪人财产所在地;

(3)因生病、受伤等原因无法为财产代管事务提供足够精力和体力保证;

(4)因自身事务繁多，没有时间管理失踪人财产事务等。因此，如果失踪人的财产代管人仅表达不愿继续管理失踪人财产意愿，但却不能举证证明存在上述客观情形的，法院应不同意其变更申请。另一种观点认为，这里的“无力”也应包括财产代管人主观不愿的情形。只要失踪人财产代管人已向法院明确表达不愿继续担任财产代管人的意愿，则法院应裁定撤销申请人的财产代管人身份，同时另行指定财产代管人。其主要理由在于，强制一个主观已不愿管理失踪人财产的人继续进行管理，往往会导致其消极对待管理事务。故不如另行指定代管人，更有利于保护失踪人的财产权益。我们认为，失踪人财产代管人对失踪人财产的管理仅出于保护失踪人合法权益的需要，并非其法定义务，应最大程度尊重其意愿，故第二种观点更为可取。

在利害关系人申请变更的情形下，其变更法定事由为“失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的”。对该法定变更事由，司法实践中有两种观点：一种观点强调行为，认为只要财产代管人有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的行为，即足以证明其不称职，故可支持利害关系人有关申请变更财产代管人的请求;另一种观点则强调结果，认为只有在财产代管人有不履行代管职责的行为或侵犯失踪人财产权益的行为并造成了失踪人财产受损的情形下，才可支持利害关系人有关变更财产代管人的请求。我们认为，失踪人下落不明，失踪人财产代管人对失踪人财产的管理都有较长期限。这种长时间对财产的管理一般会导致两方面结果：第一，失踪人财产代管人因对财产管理时间较长，取得了对特定财产比其他人更多的管理优势;第二，在长时间的管理过程中，失踪人财产代管人难免因各种因素影响出现偶尔的懈怠、疏忽履行代管职责的行为。此时，如果因失踪人财产代管人偶尔的不履行代管职责的行为就更换财产代管人，往往对失踪人财产权益的维护有不利影响。因此，如果利害关系人仅以失踪人财产代管人不履行代管职责为由要求更换代管人时，法院应考虑财产代管人不履行代管职责行为的发生频率、时间长短等综合考量后再决定是否更换代管人。至于“侵犯失踪人财产权益”，则应考虑失踪人财产管理人是否构成主观上的过错。如果失踪人财产管理人在侵犯失踪人财产权益问题上没有过错或只有轻微过失，则同样没有必要更换财产代管人。

其次，除了更换失踪人财产代管人的法定事由之外，实务中还对申请变更失踪人财产代管人究竟适用什么程序存在不同观点。从现有条文表述来看，对失踪人财产代管人自己申请变更代管人没有争议，都认为应比照特别程序进行审理，但在利害关系人申请变更失踪人财产代管人的问题上则观点有异：一种意见认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，比照特别程序进行审理，其法律依据是《民通意见》第35条;另一种意见则认为，失踪人的利害关系人申请人民法院变更财产代管人的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理，其法律依据是《民诉意见》第195条。我们认为，第二种意见更为可取。一方面，利害关系人和财产代管人之间的争议性决定了不能适用特别程序。特定情形下，利害关系人之所以申请变更财产代管人，主要是因为财产代管人损害了失踪人财产权益，从而间接影响了利害关系人可能的利益。因此，利害关系人与财产代管人之间是存在广义上的民事争议的。而根据我国民事诉讼法第十五章规定，特别程序的适用范围是特定的。其特定性表现在：第一，适用特别程序的人民法院是特定的，即仅限于基层人民法院，中级以上人民法院不适用特别程序。第二，适用特别程序审理的案件是特定的，即仅限于审理选民资格案件和非讼案件。在这两类案件中，不存在民事权利义务之争，也不存在利害冲突的双方当事人。另一方面，《民诉意见》是关于民事诉讼法的程序方面的司法解释，而《民通意见》是关于民法通则的实体方面的司法解释。而且《民诉意见》颁布时间晚于民法通则颁布时间，故从法的基本适用原则出发，也应优先适用《民诉意见》。

实务中，在申请变更失踪人财产代管人时，有一类常见情形，即根据《民通意见》第30条之规定，无民事行为能力人、限制行为能力人失踪后，其监护人当然成为财产代管人。但如果该监护人不服指定、不履行财产代管职责或者侵害了失踪的被监护人的合法权益，应如何适用法律，则有争议：一种观点认为，应根据立法关于失踪人财产代管人的相关规定处理。即根据《民诉意见》第195条之规定，财产代管人自己申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。另一种观点认为，既然财产代管人有监护身份，则应根据有关监护的立法规定进行处理。也即如果被指定监护人不愿意担任监护人时，根据《民通意见》19条之规定，被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院民事审判指导与参考

应当根据《民通意见》第14条的规定，作出维持或者决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护民事诉讼法规定的特别程序进行审理。如果监护人不厢害了被监护人的合法权益，则可根据《民通意见》第：通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人翦诉，要求变更监护关系的，按照特别程序审理。

既然《民通意见》第30条规定了无民事行为能力失踪后，其监护人当然成为财产代管人，那么从法律焦了两重身份——失踪人财产代管人和失踪人监护人。由产代管人身份是在宣告失踪之后，对在此之前失踪人定，故不利于失踪人财产权益保护。而监护人身份在：生，故适用监护人相关规定更能保护下落不明人在被‘益。由此，采用第二种观点，适用监护制度相关规定妥当。

最后，关于失踪人重新出现后，失踪人财产的移袭人重新出现或者确知他的下落时，经本人或者利害关署当撤销对他的失踪宣告。宣告失踪撤销后，财产代管/^产代管人要向本人返还财产并将自己管理代管人财产剪地告诉本人。