作者：金朝文、张旭（浙江省衢州市中级人民法院），载《人民法院报》2018.9.13

本案案号：（2017）浙0881刑初78号、（2017）浙08刑终157号、（2017）浙0881刑初283号。

一、基本案情

2016年9月3日晚，被告人祝某在江山市区景星山庄一棋牌室饮酒吃饭，后其在该棋牌室打麻将时与他人发生冲突。21时06分许，在群众报警后，派出所民警到达现场处警前，祝驾驶车辆先行离开。21时22分许，祝沿虎山路东侧非机动车道逆向驶往景星山庄一饭店门口，民警发现后紧追其后。在祝驾车爬水泥台阶时，民警追至并拍打车门要求其下车，祝随即熄火并下车接受调查，后交警大队民警赶赴现场处警。祝酒精含量呼气测试结果为173mg/100ml。经鉴定，其血液乙醇含量为162mg/100ml。

二、诉讼结果

浙江省江山市人民法院经审理认为，被告人祝某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。遂以危险驾驶罪判处被告人祝某拘役三个月，并处罚金人民币6000元。

 一审宣判后，祝某不服，提出上诉。浙江省衢州市中级人民法院经审理以原判认定事实不清、证据不足为由，将本案发回重审。后江山市人民检察院申请撤回起诉，江山法院于2018年1月3日裁定准许撤回起诉。

三、分析意见

本案不符合可以呼气酒精含量作为定案依据的情形，故无法认定被告人构成危险驾驶罪。

 1.本案血液乙醇含量鉴定程序违法，难以重新鉴定，且侦查机关亦无法补充侦查或重新鉴定，相关鉴定意见应予排除。

公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第二部分“进一步规范办案期限”第5条规定，“提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检”；第6条规定，“要切实提高血液酒精检验鉴定效率，对送检的血样，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。当事人对检验结果有异议的，应当告知其在接到检验报告后3日内提出重新检验申请”。同时，《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》第三条第（四）项规定，“提取的血样应放置在冰箱冷藏区（4℃）保存，并应在24小时内送检（节假日除外）；遇特别情况的，送检时间不得超过72小时”；第四条规定，“发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理，其中第（六）项，首次检验的血样送检时间超过抽血时间72小时的；第（七）项，重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的”，第八条规定，“自受理之日起，鉴定机构应在3个工作日内出具检验鉴定意见，必要时，由送检和检验部门约定出具检验鉴定意见时间”。

本案侦查人员于2016年9月3日21时46分采集两管祝的静脉血液样本，保存于真空抗凝血医用试管。经批准，侦查人员于9月9日将祝某的血液样本送至衢州市公安局物证鉴定所检验。鉴定人员于9月13日开始检验，并于9月19日形成检验报告，结论为送检血样中检出乙醇成分，含量为162mg/100ml。由此可知，本案祝的血样送检程序及鉴定程序严重违反了上述法定限制性程序规定，即提取的血样未按规定时间在24小时内送检，亦未经上级公安机关交通管理部门负责人批准在3日内（72小时内）送检；鉴定机构对本应不予受理的血样予以受理，自受理之日起又超过3个工作日进行检验。

二审审理期间，侦查机关就血液乙醇含量鉴定问题出具情况说明称，提取的两管血样使用5ML血常规专用抗凝血医用试管盛放，存放于物证室专门用于保藏血液的冰箱冷藏区内（附保藏照片），由于当时全省统一暂停血液送检，直至9月9日衢州市公安局物证鉴定所恢复受理血液检测，民警即将祝的血样送检，由于送检日为周五，鉴定机构于9月13日才开始检验。并认为，根据《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》的规定，重新鉴定的血样送检时间不应超过抽血时间30天，故血液保管时限可以达30天，30天内的血液检验结果均属正常。

笔者认为，侦查机关出具的说明难以对鉴定程序严重违法作出合理解释。第一，交警大队提供的照片仅显示物证中心的冰箱内放置一专用物证信封，无法辨识信封封口上的签名及封装日期等，故无法证明提取的祝的血样严格依法保；第二，血液乙醇含量检验报告是认定被告人是否构成危险驾驶犯罪的关键证据，但本案鉴定意见因程序违法而被排除，在案证据虽能认定祝某酒后驾车的事实，但不能认定祝的行为构成危险驾驶罪；第三，侦查机关关于30天内血液检查结果均属正常的解释，科学、法律依据不足，亦有违鉴定程序的法定要求，况本案已无法重新鉴定；若以此认为，30天内的血液鉴定意见可作为定案根据，则有关3日内送检的规定形同虚设，有违立法本意，且重新鉴定结论可否作为定案依据，还应结合在案其他证据作出评判。第四，祝某虽未对检验报告提出异议，但不影响该鉴定意见因鉴定程序违法而予排除的结果。

综上，本案血液乙醇含量测试检验报告作为认定被告人醉酒驾驶机动车的关键证据，严重违反鉴定程序，故应予排除。

2.本案的呼气酒精含量亦不能作为定案根据。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车行驶案件适用法律若干问题的意见》及《关于办理“醉驾”案件的会议纪要》（浙高法[2017]12号）的相关规定，可以呼气测试酒精含量作为定案证据的情况有三种：一是呼气测试的酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准，在提取血样前逃跑的，以呼气测试结果认定其酒精含量；二是查获后又故意当场饮酒的，根据呼气测试和血样检测的结果综合认定其酒精含量；三是呼气测试后当场饮酒的，以呼气测试结果认定其酒精含量，并从重处罚。在案证据无法证明祝某有前述情形，故本案亦无法以呼气酒精含量作为定案根据。

 浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范

   2014年9月2日 

第一条  为加强全省公安机关血液中乙醇检验工作的规范化管理，确保公正、公平执法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（公交管〔2011〕190号）、浙江省公安厅《关于办理危险驾驶刑事案件有关问题的通知》（浙公办〔2011〕44号）等有关规定，结合实际，制定本规范。

第二条  本规范适用于全省公安机关血液中乙醇检验工作所涉及的取样、送检、检验等相关事务的部门和人员。

第三条  血液样本（以下简称血样）的取样和送检应符合以下条件：

    （一）血样抽取、封装过程应有两名民警在场。

    （二）提取的血样应分两支试管，统一采用5mL血常规专用抗凝血医用试管盛放，每支试管的血样量应尽可能装满试管，不得少于3mL。

     （三）血样试管上标签应标识被检验人员的姓名和抽血时间（精确到小时）；两支试管应分别封装在一次性公安专用物证袋或公安专用物证信封袋内，相应封口处应有两名民警、抽血（医务）人员以及被检验人的签名和封装日期，并拍照固定。被检验人拒绝签名或无法签名的，经办民警应在物证包装物上注明，或书面说明情况。

    （四）提取的血样应放置在冰箱冷藏区（4℃）保存，并应在24小时内送检（节假日除外）；遇特殊情况的，送检时间不得超过72小时。

    （五）血样应在采取保温措施条件下由民警负责送检，在运输环节尽可能避免激烈震荡、摇晃。禁止在高温天气（气温高于30℃）下未采取保温措施直接送检。

    （六）血样的物证包装袋不得拆封和破坏，直至受理检验。

第四条  发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理：

    （一）非民警送检的；

    （二）物证包装未密封或有拆封破坏痕迹的；

    （三）物证包装封口处无相关人员签名或者当签名不齐全时未能提供相关说明材料的，以及封口处无封装时间标识的；

    （四）单支试管血样量少于3mL的；

    （五）血样有凝固或严重腐败现象的；

    （六）首次检验的血样送检时间超过抽血时间72小时的；

    （七）重新鉴定的血样送检时间超过抽血时间30天的；

    （八）其它不符合法律及有关程序规定情形的。

第五条  受理人员应在物证包装袋拆封前拍照固定，随机选取其中一份血样（A管）用于检验，另一份血样（B管）不拆封连同原物证袋一起放入新的一次性公安专用物证袋或公安专用物证信封袋内，密封后由受理人员和送检人员在外包装袋上签名，并注明封装时间，并拍照固定。受理人员应告知送检单位B管血样用于案件的重新鉴定，B管血样一般由初次检验机构统一暂时保管（保管时间不超过血样重新鉴定有效期）或双方约定，送检单位及检验部门均不能单独拆封B管血样。

第六条  检验人员应严格按检验鉴定程序和作业指导书等要求进行检验工作，确保检验结果的准确性。实验室复核人应对检验原始数据、图谱、计算处理、质量控制数据、分析判断依据等进行复核。当实验数据处于乙醇含量阈值附近时（如：20±5mg/100mL、80±5mg/100mL），建议实验室采取不同检验人员重新检测，确保数据的可靠性和稳定性。

第七条  全省应采用统一的现行有效的标准方法进行检验。新旧标准转换过渡期一般不超过6个月。

第八条  自受理之日起，鉴定机构应在3个工作日内出具检验鉴定意见，必要时，由送检和检验部门约定出具检验鉴定意见时间。

第九条  血样在检验期间由检验人员负责保管，检验完毕后，实验室应保存剩余血样，以备核查，剩余血样保存有效期为15天（从检验报告成文之日起计算），逾期做无主样品销毁处理，销毁血样应做好相关记录。

第十条  有下列情形之一的，经当事人或办案单位申请，应予重新鉴定：

    （一）鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求的；

    （二）鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的；

    （三）鉴定人故意作虚假鉴定或者违反回避规定的；

    （四）鉴定意见依据明显不足的；

    （五）检材虚假或者被损坏的；

    （六）现场呼吸测试结果与实验室初次检验结果相差较大的；

    （七）其他应当重新鉴定的情形。

第十一条  重新鉴定应在初检鉴定结论告知后的规定时间内提出。重新鉴定一般由上级公安机关的鉴定机构实施。初检和重新鉴定两者数据误差应在15%以内，当数据差异大于15%时应查找原因，必要时可通过DNA检验核对样本的同一性。

第十二条  本规范自发布之日起执行。

公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见

公交管[2011]190号

5、规范血样提取送检。交通民警对当事人血样提取过程应当全程监控，保证收集证据合法、有效。提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。

6、提高检验鉴定效率。要加快血液酒精检验鉴定机构建设，加强检验鉴定技术人员的培养。市、县公安机关尚未建立检验鉴定机构的，要尽快建立具有血液酒精检验职能的检验鉴定机构，并建立24小时值班制度。要切实提高血液酒精检验鉴定效率，对送检的血样，检验鉴定机构应当在3日内出具检验报告。当事人对检验结果有异议的，应当告知其在接到检验报告后3日内提出重新检验申请。