随着国民经济水平的飞速发展，机动车保有量不断增高，给人们出行带来便利的同时，交通肇事造成的人身、财产损失案件也趋于增长，且因醉酒驾车造成的交通肇事行为和恶性事件更是引起了全民关注，“醉驾入刑”的呼声日高。

社会和民众不满情绪产生的主要原因在于，当时的行政法对于酒驾的规定，不足以遏止醉驾导致的交通事故多发，而在刑法框架中，醉驾后交通肇事中的醉驾情形也没有得到合理评价[1]。我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的规定中未对量刑幅度的具体适用情形作出规定，虽然最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定中对适用情形予以了规定，但其对醉酒情形的评价不够全面，存在逻辑上的漏洞。在第一个量刑幅度中，如果“醉酒驾车”，致1人以上重伤，负全部或主要责任的，构成交通肇事罪的第一个量刑幅度；但致1人以上死亡或3人以上重伤，负全部或主要责任的，其仍然属于第一个量刑幅度内，此时相当于没有评价“醉酒驾车”，[2]以致醉驾行为屡禁不止，恶性事件频繁发生。所以民意汹涌，强烈呼吁“醉驾入刑”。

可即便如此，立法机关也应理性的面对社会的呼声，不能情绪化立法，不能依民意立法。不错，《立法法》第五条规定了，“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动”。但“人民的意志”不等于“民意”，不能靠民意立法。而且，民意本身是非理性的，具有情绪化，更是非专业的。而立法是个专业活动，具有极强的专业性。立法不能受“民意”的裹挟，应坚持理性，合理吸收“民意”中的正当、合理的内容，而不是一概采取“拿来主义”，更不能像民意一样情绪化。其实，“醉驾应否入刑”应考虑其必要性、现实性、紧迫性。首先应该考虑当时的刑法、行政法能否规制醉驾，是否把现有的法律用全用足了；其次对于醉驾但没有造成危害行为是否具有严重的社会性，有无必要入刑；第三还要考虑是否具有紧迫性。如果通过提高行政法处罚标准，通过修改刑法分则罪名构成要件、加重情节等足以解决问题，则没有必要再增设新罪，不应为了契合民众呼声采取而立法。刑事立法绝非越多越好，刑罚也绝非越多越重越好。

刑法的谦抑性，是指对于某种危害社会的行为，国家只有在民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。由此可见，刑法的谦抑性更多地体现在刑事立法层面，只有在前置法无法惩治严重危害社会的行为时，刑法才能以“法律最后一道屏障”的姿态进行补充规制。从某种意义上说，刑法的谦抑精神发展至今主要表现为“非犯罪化”。[3]对于一些轻微刑事案件，行政处罚也可以解决问题，此时刑法应当保持其应有的谦抑性，只有当刑法以外的其他法律不足以规制某种行为的社会危害性时，才适合动用刑法来解决。保留对醉驾行为处罚的层次性，有利于增加行为人悔过自新的机会，以减少社会“抗药性”的程度。

醉驾入刑的初心是为了避免醉驾后造成严重的人身、财产损害，刑法对没有造成任何实害的醉驾行为予以提前规制。刑法的两大基本功能是打击犯罪和保障人权，两者属于此消彼长的关系，刑法的早期化虽然能够更有效的打击犯罪，但是如果没有把握好打击犯罪的边界，便会削弱刑法保障人权的功能，人民的自由就很可能在打击犯罪的功利中被淹没。从社会效果来看，醉酒驾驶入刑10年来，前五年时间内社会上醉酒驾驶行为确有减少，但后五年不降反增，“醉酒型”危险驾驶罪占比居于首位，其发案率实际上已赶超直至高于盗窃罪，成为排名第一的犯罪。这已经足以说明刑法、刑罚不是遏制醉驾的有效手段，刑法和刑罚不是万能解锁键。而且，我国有众多的家庭，因“醉酒型”危险驾驶罪的后遗症而受到影响，都说祸不及子女，可刑事责任的“祸”却真真的印在了子女的身上，子女从军、报考公务员等均受到了不同程度的影响。社会对醉驾入刑的抗药和脱敏，民众因此受到的过当影响，不得不承认和刑事立法未坚持谦抑性有关。

因此，我们必须警惕社会治理“过度刑法化”，避免刑法家长主义。近代以来，许多国家经历了国家刑罚权膨胀的过程，我国也不例外。有学者认为，醉驾入刑实际上是刑事立法对刑事政策的过度回应，该罪名的产生具有明显的民粹化色彩，其增设与特定时期“醉驾”和“酒驾”成为社会焦点有莫大关系。[4]

从1997年至今，我国刑法已经进行了11次修改，形成了11个刑法修正案，基本上两年一次修订。次数不可谓不频繁，涉及内容不可谓不广，称之为“积极”绝不过分。而刑事立法应该坚持稳定性。千万不能因为刑法适用的效果更加直观、明显，而不考虑负面效应，积极立法、动辄入罪。

刑事立法太积极，反而会事与愿违。立法的归立法，司法的归司法，立法权不能僭越司法权，不能让法官成为机械的法律搬运工，不能剥夺法官的裁判权。立法是为了强化对某种法益的保护，是为了提升司法权威。但比如《刑法修正案十一》高空抛物罪、妨害安全驾驶罪、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪等规定，本意是加强对一些行为的刑法规制，强化对相应法益的保护，但是，原有的刑法规定已经足以涵涉、规制这些行为。如果再做新增，表面上是强化、提升，实质上是弱化、降低司法权威。

我们的刑事立法整体倾向于重、重刑+重罚，新增犯罪种类、罪名，加重原有处罚标准，增加被处罚的人群，与轻刑化、刑法谦抑性越行越远，体现了刑法家长主义。其实，刑罚也遵循边际递减规律，刑罚不是越重越好；法网不是越密越好，严刑密法与社会稳定并非正相关。比如醉驾入刑，客观上禁止酒驾效果不错，但是危险驾驶罪成为第一大罪，人数超多，利大还是弊大，虽然很难量化、评估，但绝非符合立法当时的初衷。立法上的教训应该吸取。

国外很多国家规定了醉酒驾驶罪或者危险驾驶罪，比如有的国家将犯罪分为违警罪、轻罪和重罪，其“违警罪”与我国法律中的“治安违法行为”联系更为紧密[5]。一些国家将危险驾驶入罪，它规定在“违警罪”之下，此“罪”更类似于我国的“违法”。

我国刑事司法体制和其他一些国家的刑事体制有所差别，且我国是一个具有饮酒风俗文化的国家，酒文化在一些地方已经深入人心，由此形成的情感惯性对于遏制醉酒驾驶行为具有极大的阻力；加之我国人口众多，汽车保有量巨大，规制醉驾行为虽然迫在眉睫，但是仍然需要跟我我国法制体系和国情出发，不能一味通过刑法的威慑力来“杀一儆百”，不但不能起到预期效果，反而可能适得其反、事与愿违。如果醉酒驾驶入罪仍然不能有效遏制醉酒驾驶交通肇事行为，不仅导致醉酒交通肇事的情形难以得到有效遏制，醉酒驾驶行为也只会积重难返，并且也会降低刑法的公众认同。立法应当循序渐进，结合国情，注重法律实施的过程性和结果性，明确处罚的层次性，不宜对刑法的预防功能过于依赖。

在醉驾入刑的法律效果上，规制醉酒驾驶行为所体现出的价值是一定程度上遏制了醉酒驾驶行为的发生。通过上文对比可知，醉驾入刑后前几年的案发数量相较于入刑之前已经有了大幅下降，这一点上确实达到了很好的效果，但后期不降反升。而且醉驾入刑也在社会效果上引发了新的问题。

一方面，醉驾入刑的确显现了法律对人的生命和健康的尊重，一定程度上保护了公私财产安全，得到了多数人的赞同；但另一方面，该罪名属于行政犯，因为“入刑而制造出大量的犯罪人”；加上酒驾的高发性，醉酒驾驶一律构成犯罪使得打击面过大，在对大量的罪犯执行短期自由刑过程中，罪犯交叉感染的机率很大，增加了这些人再犯罪的风险；并且由于前科制度的存在，可能会使行为人及其家属的生活遭受社会的不公正待遇，不利于社会的稳定。[6]

我国的司法资源相对稀缺，大面积实行犯罪化势必会导致刑事司法无以应对，甚者将导致刑法虚置，最后不得不“背离”立法。从上文分析可知，对于“醉驾型”危险驾驶案件，为保证实体和程序的公正，会投入较多的司法资源。而在刑法所调整的范围内，比起“醉酒型”危险驾驶行为这样的轻罪，其他严重危害社会的犯罪行为更应该得到重视，应予以分配更多的司法资源，以保证刑罚效力，故必须充分考量醉酒驾驶入罪现实操作的可行性和司法投入情况，是否挤占了司法资源，对于其他重罪是否造成影响。

司法资源是有限的，醉驾入刑案占用了大量的司法资源，必然会造成对惩治其他严重犯罪的投入不足，进而导致对整个社会治安防控不力的现象。高发的“醉驾型”危险驾驶案件使得司法成本显著上升，且罪犯越多，社会对立面越多，社会治理难度越大，整个社会为此付出的代价也越大。因此在今后的立法中，应当兼顾考虑立法后可能取得的效益是否与付出的成本成正比。

刑法制定的目的在于遵守，而遵守的前提是得到民众的认同。在我国的酒文化氛围仍然很浓厚的背景之下，大量对社会没有造成直接危害后果的行为人受到刑事处罚，因故意犯罪被吊销律师证、开除公职，并影响其家属的正常生活与工作，很难让这些行为人及其家属认同。立法超出了民众的可预测性和可接受性，必然会影响到法律的权威性。

针对我国“醉驾型”危险驾驶罪司法运行中出现的前述现象，为节约司法资源，防止犯罪圈的扩大，遏制“犯罪人”的不当扩张，维护“民众”的权益，尽可能防范“刑罚”过当，我们建议从以下几个角度对“醉驾型”危险驾驶罪进行改良。

我们现行认定醉驾的标准单一，即血液中的酒精含量大于等于80毫克/100毫升，虽然简单易行，但有些绝对和“粗暴”。其实，醉驾行为的危险性是其刑事可罚性的前提，而危险性的大小则应成为醉驾入刑的主要依据。提高醉驾入刑的门槛，规定醉酒后驾车导致“不能安全行驶”的才定罪，能有效防止处罚范围的扩大化，同时在司法适用上相对比较明确，只有被告人醉酒后“不能安全行驶”，对公共安全的紧迫现实危险的，才构成犯罪。

比如德国根据各类醉驾行为的危险性不同，针对不同类型的驾驶人员设定了不同的酒驾标准。对21岁以下的驾驶人员、驾龄在2年以内的驾驶人员和从事商业运输的司机，酒驾的标准为0，即绝对禁止酒后驾驶；对发生事故或者交通违法的驾驶人员，酒驾的标准为30毫克/100毫升；对未发生事故或者交通违法的驾驶人员，酒驾的标准为50毫克/100毫升；对未发生事故或者交通违法的摩托车驾驶员，酒驾的标准为160毫克/100毫升。

我国在确定“能否安全驾驶”时应以行为人的醉酒程度为主要依据，同时考虑到驾驶车辆本身的危险系数、行驶路段的实际交通状况以及驾驶行为的实际表现等因素。行为人的醉酒程度越深，其认识能力和控制能力受酒精影响就越差，驾驶行为的危险性就越大；驾驶车辆的大小及车型不同，驾驶车辆本身的安全状况不同，对其他道路交通参与人员的危险也不同。[7]这些因素都应当在今后的立法及其法律实施时予以考虑。例如，周光权教授建议将《刑法》第133条之一所规定的醉酒后在道路上驾驶机动车，即构成危险驾驶罪的规定，修改为：“醉酒后，在道路上不能安全驾驶机动车的”，构成危险驾驶罪。这一修改，将本罪定罪的前提由醉酒后驾车，修改为醉酒行为达到一定程度之后，使得被告人“不能安全驾驶机动车”。换言之，醉酒导致被告人无法安全驾驶的，才构成犯罪，从而提高定罪门槛，减少犯罪发生率。[8]

对于可能构成“醉酒型”危险驾驶罪的罪犯，也应当区分处理。对于情节较轻的罪犯，可以扩大非监禁刑、放宽缓刑适用、适用附条件不起诉、但书出罪等方式，减少“醉酒型”危险驾驶罪的实刑率，仅对严重的“醉酒型”危险驾驶行为予以严惩。

（一）扩大非监禁刑

我国《刑法》中规定的危险驾驶罪的处罚为“拘役并处罚金”，对刑罚种类的规定较为单一，行为人一旦被判处构成危险驾驶罪便只有“拘役并处罚金”这一种选择。因此适当的扩大非监禁刑，考虑将危险驾驶罪的刑罚修改为“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，更有利于在此罪中体现刑法的罪责刑相适应原则和宽严相济的刑事政策。[9]

管制是指对犯罪行为人不实行关押，依法实行社区矫正，限制其一定自由的刑罚方法，相对于拘役更有利于犯罪行为人的自我悔悟和回归社会。罚金刑也是与轻微罪相适应的一项刑罚，被称为“匿名之刑”[10]。遇到一些犯罪情节轻微但需要判处刑罚的情形时，单处罚金不仅能够减少司法资源浪费，还可以增加财政收入。醉驾行为在入刑之前在行政处罚的规制范围内，其社会危害性、人身危险性、再犯可能性相较刑法中的多数犯罪而言都是极低的，管制刑和单处罚金刑完全可以与其罪责相适应，因此可以考虑在危险驾驶罪的法定刑中加入。

（二）明确缓刑适用条件，提高缓刑适用率

虽然自醉驾入刑至今，各地法院逐渐有对被告人判处实刑的同时适用缓刑的倾向，但醉驾的实刑占比仍然接近一半，缓刑主要适用于轻微犯罪的行为人，有利于其不会偏离社会。因此无论是从醉驾的社会危害性、人身危险性、再犯可能性考虑，还是从缓刑制度本身的目的考虑，“醉酒型”危险驾驶罪都比其他大多数犯罪更适合适用缓刑制度。

因此明确缓刑的适用条件，放宽“醉酒型”危险驾驶罪中缓刑的适用，使得各地法院有所依照或参考，可以大大降低醉驾的实刑率，有助于节省司法资源，也有助于兼顾法律效果和社会效果。

（三）探索适用附条件不起诉

目前我国的附条件不起诉制度主要适用于未成年人犯罪。笔者认为，可以在醉驾案件中探索适用附条件不起诉。2019年4月1日，广州市越秀区检察院官微宣布越秀检察院在轻微醉驾案件中引入社会公益服务考察项目。轻微醉驾者在满足一定的申请条件后，通过在一个月内参加40小时的社会公益服务，来获得不起诉决定的机会。[11]

在前述已分析的司法实践中，对于符合条件的轻微危险驾驶案件，一般的处理结果都是法院判决适用缓刑（并处罚金）或者人民检察院作出不予起诉的决定，显然，罚金和缓刑属于相对隐性的，只要行为人不说，没有其他人会知道，无法产生对社会大众的教育意义。而越秀检察院这一社会公益考察项目的事实，势必会将原本隐性的罚金和缓刑彰显在外，实现显性效果，不仅是对行为人的教育也是对身边人的警醒。

附条件不起诉制度相较于其他出罪制度而言，有6个月以上1年以下的考验期，这对于行为人来说是一种威慑，也是一次悔过自新的机会，更有利于对行为人的教育，只有将单纯的刑事处罚与社会综合治理体系相结合，才能全方位的起到治理效果。

（四）探索适用“但书”条款，将“情节显著轻微”的真正无罪化

《刑法》第13条“但书”作为总则性规定，对刑法分则中的所有犯罪都应具有指导和制约作用，对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为，应依法排除犯罪的成立。在刑法教义学与刑法解释论的范畴内，如果我们承认刑法总则的规定对分则规定的解释与适用具有约束力，就不能否认“但书”规定能够在分则中普遍适用，危险驾驶罪也不例外。

“但书”应当是“醉酒型”危险驾驶罪的出罪途径之一，不论任何犯罪都需要判断具体的情节轻重，如行为人血液中的酒精浓度为80毫克/100毫升至120毫克/100毫升，在人烟稀少的道路上慢速驾驶机动车；又如在没有车辆和行人的道路上醉酒驾驶机动车，只有造成抽象危险的可能性，而没有现实的抽象危险。[12]除此之外，还有隔夜酒驾、短距离挪车等危害性较小的情形中，完全可以认定为情节显著轻微危害不大，适用“但书”规定将其出罪，也符合我国宽严相济的刑事政策。

法律不是嘲笑的对象，醉驾既然已经入刑，对严重的醉驾行为还是要依法严惩，以不忘初心。探索多维度刑罚方式，并不是要宽恕犯罪，而是要加大力度惩治高危犯罪，因此刑事立法上对于情节严重的危险驾驶行为必须继续保持高压态势。在日本，一般的醉驾行为由《道路安全法》进行处罚。如果醉酒驾车致人死伤，则根据单行刑法对驾驶人员定罪处罚，处罚更加严厉。

在2021年两会上，朱列玉代表就建议取消醉驾型危险驾驶罪，建议深度醉驾以危害公共安全追责。[13]我国可以考虑在《刑法》第133条关于危险驾驶罪的规定中，对再犯、危险路段醉驾、醉酒驾驶特殊交通工具、醉驾导致交通事故等等一些严重醉驾情形，调高法定刑。同时将交通肇事罪中没有评价的较轻酒驾肇事行为纳入危险驾驶的法条中，将较重酒驾肇事行为予以合理评价。

我国在未来提高醉驾入刑门槛的同时，也应当考虑加重行政处罚的力度。由于行政处罚的违法成本极低，故而导致了醉驾行为屡禁不绝，因此对醉驾行为仅仅处以行政处罚已经远远无法满足遏制此类行为的需要，于是刑法才开始介入，出现了“醉酒型”危险驾驶罪。

但究其原因，是因为行政处罚的违法成本低，无法遏制醉驾行为的多发。那么首要的解决办法应该从对社会影响较小的行政处罚开始修改，现在机动车是生活中必不可少的交通工具，一旦吊销驾照，给生活将带来很多不便之处，可以考虑加长再次申领驾照时间等措施，以警示醉驾但未入罪或未判实刑的行为人。

衷心期盼此文能给相关机关、理论界、实务届有所助益。